自考国际商法期末学习资料Word文档下载推荐.docx

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即国际商事条约、国际商事惯例和各国有关商事的国内立法。

所谓国际条约，是指国家间所缔结的以国际法为准则的国际书面协定。

所谓国际商事惯例，是指在国际商事的交往中，由于长期地反复的国际实践而逐渐形成的并受到较普遍遵守的一些商事原则和规则。

3.两大法系的概念、所属国家和地区、主要法律渊源、主要特征（了解）

大陆法系

英美法系

概念

以罗马法为基础，以法国民法典与德国民法典为范本，欧洲大陆各国的法律和仿照这样的法律而建立的其他国家或地区法律的总称。

以英国的普通法为基础的英国及其原殖民地的法律以及仿照这样的法律而建立的其他国家和地区法律的总称。

所属国家和地区

除法国和德国之外，许多欧洲国家，例如瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、丹麦、挪威、芬兰、瑞典和希腊等国；

整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的一些国家以及日本、泰国和旧中国；

在属于英美法系的国家中某些国家的个别地区例如美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省和英国的苏格兰等

（*中国的澳门地区）

除英美之外，过去曾受英国殖民地统治的国家和地区，例如加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、巴基斯坦以及中国的香港地区等

（南非、斯里兰卡和菲律宾是大陆法与普通法的混合）

主要法律

渊源

成文法

判例法

主要特征

法意识

一般、抽象

具体、实际

审理案件的中心

实体法

程序法

法律结构

公法和私法

普通法和衡平法

居于主导地位的机关

立法机关

司法机关

！

4普通法与衡平法的区别：

非常重要，肯定考这个题

（1）救济方法不同（普通法：

金钱赔偿、返还财产；

衡平法：

金钱赔偿、返还财产、依约履行）

（2）根据普通法，即使对于有发生不法行为或违约行为之虞的情况，法院原则上也不能发出禁令预先采取防止措施；

但根据衡平法，法院在审理案件时则不设陪审团，法院可以发出禁令，预先防止不法行为或违约行为的发生。

（3）根据普通法，法院在审理案件时须设陪审团，采取口头询问和口头答辩的方式；

而根据衡平法，法院在审理案件时则不设陪审团，但需采取书面诉讼程序。

（4）原则上讲，普通法包括刑法、合同法和民事责任法等；

而衡平法包括不动产、公司法、信托法、破产法和继承法等。

普通法归法院王座法庭管辖，衡平法归法院的枢密大臣法庭管辖。

（5）法律术语不同

第二章第二章合同法（重点）

1.要约的概念及有效要件

要约是指一方当事人以缔结合同为目的向一个或一个以上特定的人发出，内容十分确定，且要约人表明愿意承受要约约束的意思表示。

一项有效的要约须具备下述条件：

（6）要约人必须清楚表明愿意按照要约的内容订立合同的意思。

（7）要约必须是由要约人向特定的受要约人发出。

（8）要约的内容需十分确定。

（9）要约只有传达到受要约人处方为有效。

2.要约与要约邀请的区别

要约

要约邀请

区别

须有明确签约意图

没有明确签约意图

说明

如果要约人的意思表示不是以订立合同为目的，就不能成为要约；

要约人的意思表示是以订立合同为目的，但如果那种意思表示不具体、不确定，且不期望他方的承诺即使合同成立的话，也不是要约，而是要约邀请。

作用仅在于请他方向自己提出要约，对双方当事人都不具有法律约束力。

例如

实盘

询盘、价目表、虚盘

3.要约的约束力（撤回与撤销）

要约的约束力，是指要约一旦生效后，对双方当事人的强制力。

（1）要约对受要约人的约束力。

一般来讲，要约对受要约人是没有约束力的。

（德国和日本）

（2）要约对要约人的约束力。

①要约的撤回是指要约人在发出要约后，而在要约尚未生效前，要约人将要约取消，阻止其生效。

各国法律的规定与《销售合同公约》的规定基本一致，即一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，但撤回要约的通知必须于要约到达受要约人之前或与该要约同时送达受要约人。

②要约的撤销是指要约生效后，要约人将要约取消，从而使要约的效力丧失。

对撤销要约的有关规定，两大法系存在较大的差别。

英美法系：

要约原则上对要约人没有约束力。

大陆法系：

原则上认为要约对要约人具有约束力。

《销售合同公约》：

原则上可撤销，但是，有两种情况要约人则不得撤销要约。

即：

如果要约中明确地写明了承诺的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；

受要约人对要约有理由信赖其不可撤销，并已按要约作出了某些行为时。

（案例题）

4.要约消灭的原因

要约的失效主要有下列情形：

（1）要约因过期而失效。

如果要约中规定了有效期，则该期限终了时，要约自行失效；

如果要约中未规定有效期，则在合理期限内未被受要约人承诺，要约也归于失效。

（2）要约因被要约人的有效撤回或依法撤销而失效。

（3）要约因被受要约人拒绝或更改实质性条件而失效。

（4）要约因某种法律事实的出现而归于终止。

5.承诺的概念及有效要件

承诺，是指受要约人在要约的有效期内作出声明或以其他行为对一项要约表示同意的一种意思表示。

一项有效的承诺需具备下列条件：

（1）承诺必须由特定的受要约人本人或其授权的代理人作出。

（2）承诺不得变更要约的实质性内容。

（3）承诺须在有效期限内作出。

（4）承诺的传递方式应符合要约所提出的要求。

6.逾期承诺的效力

按照各国法律和《销售合同公约》的规定，

逾期承诺不是有效的承诺，只是一项新的要约或反要约。

不过《销售合同公约》在上述规定的同时，还规定了一个灵活处理的方法，即：

逾期的承诺如果得到要约人认可并及时通知承诺人，则该项承诺仍然有效；

如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它实在传递正常就能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项承诺仍然有效，除非要约人毫不迟延地将相反意见通知受要约人。

7.对要约内容作了变更的承诺的效力

对要约表示承诺，但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，则除要约人在不过分延迟的期间内以口头或书面方式提出异议外，仍可作为承诺，合同仍有效成立。

不过，在此种情况下，合同的条件就以该项要约所提出的条件以及承诺中所附加或变更的条件为准。

*所谓实质性条件即是指：

有关货物价格、付款、质量、数量和履行时间、地点以及赔偿责任范围和解决争端的方法，等等。

（案例）

8.承诺生效时间

投递主义——凡以信件、电报作出承诺时，承诺的函电一经投邮、拍法，承诺即告生效。

到达主义——凡承诺的函电只要送达要约人的支配范围就即告生效，而不管要约人是否已知悉其承诺的内容。

9.对价的概念及有效要件

对价是指一方当事人在享有合同规定的权利的同时须承担某种作为或不作为的义务。

或者说，合同一方得到的某种权利是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务的结果。

这种相互给付的关系就是对价。

有效对价的必备条件：

1.对价必须是合法的。

2.对价必须具有一定的物质价值。

3.对价必须具有某种价值，但不要求充足

4.已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价

5.对价必须来自受允诺人

10.错误、诈欺及胁迫下签订合同的效力（了解）

错误

诈欺（欺诈）

胁迫

当事人的认识与事实不相一致的行为。

一方当事人故意制造假象或隐瞒真相致使对方陷入误解或发生错误的行为。

以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。

合同效力

各国法律都允许在各方当事人彼此都有错误，且该项错误涉及合同的重要条款致使影响合意成立时，表意人可以主张合同无效或要求撤销合同或更改合同的有关内容。

由于在欺诈的情况下所签订的合同，是违背了一方当事人的真实意思的，所以各国法律都允许蒙受欺诈的一方可以撤销合同或主张合同无效或更改合同的有关内容。

各国法律都一致认为：

凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以要求撤销合同或更改合同的有关内容。

因为在受胁迫的情况下所作的意思表示，不是自由表达的意思表示，因此，不能产生法律上的合意与真实的效果。

11.违约的概念及形式划分

违约，是指合同依法或成立后，合同当事人在缺乏正当合法理由情况下不履行或者不完全履行合同义务的行为。

中国法

《销售合同公约》

英国法

美国法

其它

德国法

①违反条件

②违反担保

①重大违约

②轻微违约

①提前违约

②履行不可能

①给付不能

②给付延迟

①不履行②不完全履行③履行延迟④不能履行⑤预期违约

①根本违约

②非根本违约

③提前违约

12.违约有哪些救济方法（了解）

所谓违约的救济方法，是指合同的一方当事人的合法权利被他方侵害时，法律上给于受损害一方的补偿方法。

违约的救济方法：

（1）实际履行—债权人要求债务人按合同规定的标的履行合同义务，故亦称实际标的履行。

（2）损害赔偿

（3）解除合同——合同当事人依约或者依法行使解除权终止合同的权利与义务的行为。

（4）支付违约金——以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

13.情势变迁或合同落空的概念

情势变迁（大陆法）或合同落空（英美法）：

合同成立后，并非由于当事人自身的过错，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目的受到挫折，如果仍然坚持履行原来的合同，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，对于未履行的合同义务，当事人得予免除或者变更责任。

14！

合同消灭的方式非常重要，必考

英美法系中合同消灭的方式

1合同因方方面依法终止而消灭

2合同依双方当事人的协议而消灭（以新合同代替原合同、变更原合同的实质性内容、依合同自身规定的条件而终止合同、弃权）

3合同因依约履行而消灭

4合同因当事人违约而消灭

5合同被依法消灭（擅自修改书面合同、合并、破产、合同落空、无效合同）

《中国合同法》相关规定

1债务已经依约履行

2合同被有效解除

3债务相互抵消

4债务人依法将标的物提存

5债务人免除债务

6合并（债权债务同属一人）

7法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

14.提存的概念及效力

提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。

（来源：

XX百科）

*交付合同标的物的债务人为提存人；

债权人为提存领受人；

交付的标的物为提存物；

由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

提存效力：

（1）自提存之日起，债务人的债务归于消灭

（2）提存标的物的风险和费用转移至债权人

（3）债权人随时可领取提存物

15！

必考诉讼时效期间2年，4年：

中国的规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼和仲裁时效为4年，自当事人知道或理应知道其权利受到侵害之日算，其他合同的诉讼和仲裁时效依照《中或人民共和国民法通则》的规定，向人民法院