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合同审查技巧和方法完整篇doc
合同审查技巧和方法()
我们在起草或审核合同时,切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。
因为按照合同法关于合同对价的基本要求,一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提,反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。
法律禁止以强凌弱的不平等条约存在;对责任分担显失公平的合同,合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。
尤其是起草涉及多方利益的格式合同时,一定要注意各方责任分担的合理性,切忌侵害多数人利益的霸王条款出现。
因为在合同约定中,若各方责任分担不合理,不仅有违基本的商业道德,而且一旦产生纠纷,此类条款很容易成为众矢之的,从而毁坏商家的信誉,且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。
2、注意交易实施的安全
当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系,更好地保证交易实施的安全。
所以,在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。
如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。
尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中,这些条款内容显得尤为重要。
另外,有关合同的签订地、履行地(如交货地点等)、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全,在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。
3、注意考虑合同纠纷发生的可能
当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系,一方权利之实现有赖于另一方义务之履行。
换句话说,合同之债仅是一种信用上的法律关系,若合同一方当事人违反诚实信用原则,则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性,尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。
但由于合同之权利是一种私权利,法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。
所以,要求起草或审核合同的人员必须具备法律的头脑和商业的意识,在起草或审核合同时,一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险,在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。
二、合同审查的内容
1、审查合同主体是否合法。
审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户;是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明;代订合同的,要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;有担保人的合同,审查担保人是否具有担保能力和担保资格。
2、审查合同内容是否合法。
审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。
3、审查合同意思表示的真实性。
4、审查合同条款是否完备。
5、审查合同的文字是否规范。
审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。
确定表述准确无误。
6、审查合同签订的手续和形式是否完备。
(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。
(2)如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。
(3)如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。
(4)如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。
(5)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。
三、合同审查的目的
从当事人利益的角度进行分析,委托律师审查合同的终极目的,是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的,以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。
在实践中,大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。
为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的,合同必需同时满足下列条件:
1、合同条款能够保证自己一方达到交易的目的;
2、交易是合法的,或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内;
3、合同条款能够满足自己一方的需要,而且权益是明确、可保障的;
4、交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏;
5、双方的权利义务是明确的,不存在相互扯皮的余地。
基于合同必须具备上述条件,才能达到当事人一方的终极目的,由此可以推导出律师审查合同时的工作要点,这些要点构成了律师审查合同时必须注意的合同内在质量要求。
与此同时,合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系,必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来,而且这些表述的质量也会影响到合同的质量甚至影响到当事人的权益,因此也是律师需要审查的内容。
这些内容构成了合同的外在质量要求,其中一部分是必需审查的,否则有可能产生与法律缺陷一样的不利后果。
而另一部分虽然不是必需的,但从整体质量考虑则也是需要进行审查的。
因此这些问题也同样是律师进行合同审查时所必须关注的问题。
这些问题包括:
1、合同的结构安排是清晰、合理的,没有重复及相互交叉的内容;
2、合同的条款是完备的,没有遗留合同履行中的空白点;
3、整体思维严谨,任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁;
4、语言表达精确,对于权利义务没有第二种方式可以解释;
5、版面安排美观大方,条款编排合理,便于阅读和查找内容或引述。
根据法律规定,合同的审查主要在规范集体合同审查要点且注意交易实施的安全,其次便是注意考虑合同纠纷发生的可能等方面的技巧。
以上便是为大家带来关于合同审查的技巧和方法的相关知识。
若大家还有其他疑问亦或是其他问题,欢迎咨询找法网。
合同审查技巧和方法-
;6、违约责任方面,应注意出租人迟延交付租赁标的,交付的租赁标的有瑕疵(包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面)的违约责任,承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。
;(四)业务合作类合同
;1、对于业务合作类合同,首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件,尤其是对特定的行业如通信类行业,必须经过特定的审批,取得从事该行业的资格,如果不具备这样的资格,可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
;2、需要认真审查合作各方的义务,分析可能出现的违约情形,对各方的责任应界定明确。
;3、涉及合作分成的条款应仔细审查。
;4、注意违约责任条款。
;5、合作类合同中往往有保密条款存在,如没有的,一般可以建议增加。
;6、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制,双方会采用代理方式进行合作,对这种合作模式应注意费用的支付问题,在合同条款中不应出现业务分成等概念,有关费用只能以代理费等形式体现。
;(五)广告发布合同
;1、发布合同因发布的媒体不同,对于合同条款的约定也有所不同,应当注意的是在电视台、电台发布的广告,必须有播出证明作为合同的附件,同时该播出证明也是支付价款的依据。
;2、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等,则应注意审查保养、维护的约定。
;3、部分发布合同往往和制作相联系,发布方还承担广告制作的义务,因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查(具体见广告制作合同的审查部分)。
;4、注意对违约责任条款的审查。
;(六)广告制作承揽合同
;1、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。
在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。
;2、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。
;3、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。
验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。
;4、付款条款应联系验收条款审查。
;5、注意对违约责任条款的审查。
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;(七)劳动合同
;劳动合同大都是按照劳动法规定的条款,相当部分的条款都可以在劳动法原文中找到,因此审查起来并不算难。
但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度,使得实践中遇到的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。
在审查劳动合同时,必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。
注意审查合同中有关试用期的规定,首先是试用期应当包括在劳动合同期限内。
其次关于试用的期限应当注意,劳动合同期限不满6个月的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限在1年以上不满2年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限在2年以上的,可以约定超过3个月的试用期,但最长不得超过6个月。
;此外,应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。
;合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法律基础,还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识,当然一切的经验都需要慢慢累积的过程,边学边审,将知识和实践结合起来,很快就能形成自己审查合同的技巧和方法。
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