民法学 简答题.docx
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民法学 简答题.docx
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民法学简答题
第1~4章
我国民法对时间、空间和对人对事项的效力特点是什么?
}
(一)民法在时间上的适用效力
一般规则是:
1、法律自施行之日起生效;
2、民事立法不具有溯及力;
3、自规定失效之日起失效;
4、未规定废止之日的,对同一行为的
调整规则,适用新法优于旧法的原则。
(二)民法在空间上的适用效力
1、我国民法以属地法为原则,在中国的一切领域内(领土、领海、领空)有效。
2、全国性的民事法律适用全国,地方性民事法规使用特定区域。
(三)民法对人的适用效力
适用在中国境内的一切人:
本国人,外国人、无国籍人。
例外情况:
身份行为,适用属人法。
享有外交豁免权的人,通过外交途径解决。
(四)对事项的适用效力
平等主体间的财产关系与人身关系
说明意思自治原则的特点。
1、人是有理性的。
2、人必须自治。
3、人通过自主参与与他人达到和谐。
4、意思自治不是绝对自由。
5、自主参与、自主选择、自己责任。
三、如何理解民法基本原则的意义?
}是民事立法的准则,民事活动的准则,审判的准则,是克服法律局限性的工具。
}基本原则的效力贯穿民法始终,是制定、解释、执行、研究民法的根本性指导原则。
四、民法所调整的社会关系的特点是什么?
五、财产关系与身份关系的区别?
六、为什么说民法是私法?
其特点是什么
3、请求权类型体系
(1)依请求权发生的规范基础分为:
债权请求权、物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、亲属权请求权等。
(2)依请求权产生的方式分为:
原权型请求权和救济型请求权。
(3)依侵害的基础权利不同,救济型请求权又分为:
救济支配权的请求权和救济债权的请求权。
(4)依请求权的行使分:
自力救济请求权和公力救济请求权。
(5)依请求权的功能分:
实体法上请求权和程序法上的请求权。
4、救济性请求权在权利体系中的枢纽地位
在民事权利体系中,救济性请求权处于枢纽地位。
因为任何类型民事权利(物权、人身权、知识产权、债权等)受到侵害,均需救济性请求权予以“保驾”。
另外,实体法上的救济请求权又往往需经程序法上的请求权(诉权)实现。
由此可以说,请求权是连接民法与民事诉讼法的纽带。
5、请求权规范基础及其寻找
民事案件分析的核心工作,是寻找请求权基础。
即:
依据何种法律,谁可向谁,主张请求权。
因此,判断当事人的主张有无法律上的依据,为其寻得一项或多项足以支持该项请求权的法律规定,此为请求权规范基础的寻找。
第五章.民事法律关系概述
1.民事法律关系的特点
(1)由民法规范规定和调整;
(2)存在于身份平等的当事人之间;
(3)具有民事权利和民事义务内容。
(4)民事法律关系的产生、变更和消灭由当事人自由意志决定。
2.民事法律关系的三要素
1、主体要素:
人;
2、内容要素:
民事权利和民事义务;
3、客体要素:
物、行为、智慧产品、人身非财产利益。
3.如何理解绝对关系与相对关系(网页)
1.客体不同。
绝对法律关系的客体是不行为,义务人承担的是消极义务。
相对法律关系的客体是行为(给付),包括作为与不作为。
2.义务主体在范围上不同。
绝对法律关系的义务主体是一切人,权利主体与每一个人都形成了法律关系相对法律关系的义务主体是特定的人,双方是由于具体的法律事实结合在一起,无关乎他人。
3.包含的基本权利不同。
绝对法律关系所包含的权利是绝对权,相对法律关系包含的权利是相对权。
4.什么是法律事实?
法律事实的特点?
法律事实的类型?
1、法律事实的概念:
法律事实是能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。
2、法律事实的特征:
(1)是一种客观现象。
(2)是能引起法律后果的客观现象。
3、法律事实的分类:
(1)事件;
(2)行为。
5.什么是法律事实的构成
两个或者两个以上的法律事实结合起来才能实现某项法律效果的法律事实的构成,称为法律事实的总和。
+法律规范、法律事实、法律关系间的联系:
法律规范是准则,是法律关系存在的模式,
法律事实是引起法律关系的原因,
法律关系的形成是法律规范的具体体现,是法律事实的结果。
第六章.民事权利主体
1、公民与自然人的区别。
民法上的自然人是指基于自然规律出生并具有民事主体资格的人。
公民是指具有一国国籍,并根据该国宪法和法律的规定,享有权利和承担义务的自然人。
1、自然人是私法上主体的概念,其范围广,包括本国公民与非本国公民,具有开放性。
2、公民是公法上主体的概念,与国籍和政治有关,其范围窄,仅指一国公民,具有封闭性。
我国《民法通则》中的“公民”一章,适用本国公民,外国人和无国籍人。
2、权利能力与权利的区别。
权利能力:
权利能力是指能够成为法律关系的主体,并享有权利和承担义务的资格。
权利:
法律规范许可人为了实现其利益而实施的行为范围,是人实现正当利益的行为依据。
(1)民事权利能力作为民事主体的一种法律资格,是由法律直接规定的,具有平等性,不因为民事主体参与的具体民事法律关系不同而有所不同。
民事权利作为利用这种资格而获得的结果,因为参与不同的民事法律关系不同而有所不同。
如自然人因为从事不同的民事活动而取得不同的财产所有权,但并不因此而否定其财产权利能力的平等。
(2)民事权利能力包括享有民事权利和承担民事义务的资格,而民事权利并不包括民事义务,而是相对立而存在。
(3)民事权利能力是法律赋予的,反映了国家与民事主体之间的关系,其内容和范围也是由法律规定的,民事权利是在具体的民事法律关系中产生的,反映了民事主体之间的关系,其内容和范围一般取决于民事主体的意志。
(4)自然人的民事权利能力终生享有,民事权利通常只是在一段时间内存在,民事权利多具有期限性。
要说明的是,有些民事权利也终生享有,如人身权,财产所有权等。
(5)民事权利能力与自然人的人身不可分离,不得移转或抛弃,自然人的民事权利除了人身权外一般是可以转让或抛弃的。
3、权利能力、行为能力、责任能力、财产能力的区别。
权利能力与行为能力的区别
权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
行为能力是指民事主体通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭的能力。
两者的主要区别如下:
第一、权利能力是每一自然人都具备的能够享有权利和承担义务的资格;行为能力则并非每个自然人都能够具备。
第二、权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格和前提,行为能力则是权利主体以自己的行为进行权利享有和义务承担的范围和表现。
第三、权利能力始于出生,止于死亡,且人人平等;行为能力则以意思能力的存在为前提,因个体不同而呈现差异。
责任能力:
对不构成犯罪的违法行为负责任的能力;
4、宣告失踪与宣告死亡的区别。
宣告失踪制度:
自然人离开自己的住所或居所下落不明满法定期限,经其利害关系人申请,由人民法院依法宣告该自然人为失踪人,并为其设立财产代管人的法律制度。
宣告死亡(拟制死亡/推定死亡):
自然人失踪达到法定期限,经利害关系人申请,由法院审判推定其死亡,宣告结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。
相同点:
均是对失踪人资格的宣告,均保护失踪人利益和相关利害关系人的利益
不同点:
(1)规范保护点不同(宣告死亡涉及失踪人配偶和近亲属的人身权、继承权的保护,宣告失踪则无)
(2)法律要件不同(时间要求不同,申请人有无顺序不同)
(3)法律效力不同(宣告死亡推定失踪人自然死亡,以失踪人住所地为中心产生的自然死亡的法律效力;宣告失踪仅产生财产的代管和债务的清偿)
PS:
宣告失踪和宣告死亡在宣告程序上无必然联系。
5、法定监护与意定监护的区别。
法定监护是监护人的顺序和范围均由法律直接规定的监护。
意定监护是由当事人的意志产生的监护。
引申:
约定监护与委托监护的区别:
二者都是合同设立监护,但有区别。
1.约定监护是法定监护,是法定监护人之间确定监护人的协议
2.委托监护是意定监护,是监护人与非监护人之间确定非监护人代行监护职责的协议,委托的不是监护权,仅是监护职责;受委托人不是法定监护人,仅是履行监护职责的临时监护人
6、住所与居所的区别。
住所是法律确认的自然人生活和进行民事活动的中心场所。
居所:
住所之外的居住地为居所。
居所不具备心素,因此数量不受限制。
住所与居所的区别:
住所唯一、居所不唯一.
+宣告死亡与宣告失踪的要件
宣告失踪的要件:
①须有公民离开其住所下落不明的事实;
②下落不明须满法定期间:
两年;
(下落不明的时间从失踪次日起算)
(战争期间下落不明的,从战争结束之日起计算)
③须由其利害关系人向人民法院申请;
④须经人民法院依法宣告。
宣告死亡的要件:
(1)被宣告死亡的人须是失踪人。
(2)下落不明满法定期间(下落不明时间从失踪次日起计算)。
一般失踪,满4年;
意外事故失踪,从事故发生之日起满2年;
(3)须有利害关系人的申请。
(4)须由人民法院依法定程序判决宣告。
第六章.法人
1、法人的特征是什么?
(四个独立)
(1)法人须有独立的财产。
(2)法人须能独立的承担财产责任。
(3)法人能以自己的名义独立参加民事活动。
(4)法人是具有独立人格的团体。
2、合伙与法人的区别?
合伙:
两个以上的自然人按照协议,共同出资,共同劳动,经营共同事业的联合形态。
法人:
法人是基于成员或者独立财产所形成的由民法赋予权利能力的团体(学理解释)/法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织(法律解释)。
(1)是否具有民事主体资格不同。
法人具有独立的民事主体资格,而合伙不是独立的民事主体。
(2)财产性质不同。
合伙财产归合伙人共同共有,并由合伙人共同管理和使用,只是具有相对独立性。
而法人财产具有完全独立性,法人财产与法人成员的个人财产截然分开。
(3)合伙具有团体性,表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任都具有相对独立性,这种独立性没有法人高,团体性没有法人强。
(4)法人的成立须有章程行为,而合伙的成立只要求有合伙协议,合伙协议是合伙形成的基础条件。
(5)合伙人对合伙债务承担无限连带责任,。
而法人的债务由法人独立承担,当法人的财产不足清偿债务时,法人的成员不承担责任(法律另有规定的除外)。
法人成员一般承担有限责任。
3、公司章程与合伙协议的区别?
(网页)
公司章程是指公司所必备的,规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。
公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则,在公司存续期间具有重要意义。
公司章程具有以下基本特征:
1.法定性;2.真实性;3.自治性;4.公开性。
合伙协议是依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立的合伙企业的契约。
4、何为法人人格否认?
公司法人格否认制度(disregardofcorporation)是指在承认公司具有法人人格的前提下,对特定的法律关系的公司人格及股东有限责任加以否认,直接追索公司背后成员的责任,以规制滥用公司人格及股东有限责任行为制度
本质:
法人格否认理论在本质上绝不同于法人否认说,相反却是以承认公司具备独立法人人格为前提条件只针对特定个案中公司独立人格予以否认并对特定的个案中失衡的利益体系进行事后的调整与规制。
目的:
穿透公司这堵墙(这层面纱)将股东拉出来为公司债务承担其出资额以外的责任。
5、法人成立的要件?
法人的成立条件是指社会组织在法律上取得法人资格所应具备的条件。
(一)依法成立。
(二)有必要的财产和经费。
(三)有自己的名称、组织机构和场所。
(四)能够独立承担民事责任。
6、法人的设立与法人成立的区别?
法人设立是法人成立的必经阶段,没有法人的设立就没有法人的成立
区别:
1.两者的性质不懂。
法人的设立是准备行为,有法律行为也有非法律行为法人成立是法人的形成阶段,行为性质均属法律行为。
2.两者的要件不同。
法人设立需要合法的设立人,存在设立的基础以及设立行为合法;法人成立一般应具有依法成立,必要的财产或经费和自己的名称
7、社团法人与财团法人的区别?
社团法人与财团法人的分类标准是法人的成立寄出去:
凡是以人的集合为基础成立的法人为社团法人;以财产为基础成立的基础为财团法人。
两者的区别主要有以下几点:
成立基础不同:
社团法人以人的集合为基础,财团法人以财产为基础。
设立人的地位不同:
社团法人的设立人在法人成立后一般会成为该法人的成员,而财团法人无社员,因此,设立人设立后不成为法人的成员。
设立行为不同:
社团法人的设立一般是双方或多方的生前契约行为,而财团法人的设立可以是单方行为,并且也可以遗嘱的方式设立。
有无意思机关不同:
社团法人必须有意思机关,而财团法人无意思机关。
因此,前者称为“自律法人”,后者称为“他律法人”。
目的事业不同:
社团法人的目的事业既可以是公益事业,也可以是营利性事业,而财团法人一般为公益事业而非营利性事业。
法律对其设立的要求不同:
法律对财团法人的设立要比社团法人的设立要求严格。
一般地说,社团法人的设立采取“准则主义”,而对财团法人的设立则采取“许可主义”。
解散的原因及解散的后果不同:
社团法人可以因许多原因而解散,其中成员的自愿解散时一种总要的方式;而财团法人因其没有社员,故不存在自愿解散的情形。
财团法人多是因为存在期间届满或因财产不足以支持目的事业而解散。
8、法人的权利能力与行为能力的特点?
法人权利能力特点
1)依法成立时产生,清算完结时终止。
2)法人不能享有和承担专属于自然人的权利和义务。
3)法人权利能力的实现受其行为能力限制。
性质限制、目的限制、法律限制。
法人行为能力特点
1)法人的行为能力与权利能力同时发生,同时消灭。
2)法人行为能力与权利能力的范围一致。
3)法人的行为能力通过法人机关或法人的代理人或法人的工作人员实现。
9、什么是法人的责任能力?
法人承担责任的特点?
责任特点是指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。
因此,除法律有特别规定外,法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任,同样,法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。
+法人的机关与法人的法定代表人
法人的机关是指根据法律或法人章程的规定,形成法人意思、管理法人事物和对外代表法人的单个自然人或者由多个自然人组成的集体。
法人机关有决策机关,代表机关,执行机关和监督机关。
法人的法定代表人是法人代表机关的担当人,是依照法律或者法人章程规定,代表法人对外行使法人职权的主要负责人。
法人的代表人是法人的机关之一,属于代表机关。
+什么是法人的独立财产和独立的责任?
说明法人须有独立财产的意义。
法人的独立财产是指在法律上法人不仅拥有自己的财产,而且对自己的财产享有完整的所有权。
法人独立的财产是法人的财产独立于其他法人的财产、独立于组成法人的个人成员的财产,独立于其投资人的财产。
法人的财产独立于成员的个人财产,如在公司中,股东将出资转移给公司之后即丧失对出资的所有权,而由公司取得该出资的所有权。
独立责任是指法人以其全部财产承担全部责任,进而股东对法人的责任仅以出资额为限承担有限责任。
法人的独立财产和独立责任是法人人格得以存在的基础,而法人独立责任又是以法人独立财产为前提,因此法人人格最重要的基础是法人独立财产。
第七章.民事权利与义务
+义务与责任的区别
义务是人在法律上所受的行为约束。
体现法律关系当事人(义务人)的自觉、自愿履行的特点(意思自治)。
责任是不履行义务应承担的法律后果。
体现国家强制力对权利的救济,具有法律强制性、制裁性特点。
+注意区分民诉法上的抗辩与民法意义上的抗辩权
民诉法意义上的抗辩有三类:
权利未发生的抗辩:
权利消灭的抗辩;
阻碍权利效力的抗辩权。
(民法意义上的抗辩权)
+绝对权与相对权二者的相对区别:
1.绝对权的义务人不特定;相对权的义务人特定。
2.绝对权的法律关系中的权利义务不对应,权利人享有权利但无义务,义务人负有义
务但不因此而享有权利;在相对权的法律关系中,双方主体的权利义务具有相对性。
3.绝对权具有排他性,在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼;但相
对权只能是针对特定人产生效力的权利。
4.绝对权大多是公开的,故适用权利公示原则,并应当受到侵权法的保护;相对权都
是一种不公开的权利,仅在特定当事人之间具有约束力,故不具有公示性,所以债权人一般
不得向第三人主张侵权责任。
5.绝对权受到侵害,其救济方法首先要考虑恢复原状,而后才是赔偿损失的应用;而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。
+债权与请求权
债权是指特定人(债权人)对另一特定人(债务人)以请求为一定行为(给付)为内容的权利。
请求权是指特定人对于特定他人能够请求一定给付的权利。
债权是请求权产生的基础,产生的请求权为债权请求权。
但是请求权的范围不限于债权请求权,还包括物权请求权、准物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等。
债权的权能也并非只有请求权,还有其他权能,如保全。
+请求权竞合与请求权聚合
请求权聚合是指当事人对于数种以不同的给付为内容的请求权,得同时主张。
请求权竞合是指以同一给付目的的数个请求权并存,当事人得选择行使之,其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权也因目的达到而消灭;反之,就一个请求权因目的达到以外的原因而消灭时,仍得行使其他请求权。
+举例说明支配权与请求权的区别。
支配权是指权利主体对于作为权利客体的事物进行直接支配并享受其利益的权利,如物权、知识产权、人身权。
请求权是指特定人对特定他人能够请求一定给付的权利,如债权。
以物权和债权为例,两者的主要区别如下:
(1)权利作用的支配性不同。
物权作为支配权,能够直接支配作为客体的物;而债权只是请求权,无法直接支配财产,只能请求债务人履行义务。
(2)物权作为支配权,权利人的利益可以直接实现;而债权的实现需要债务人的相应给付行为与之配合。
(3)义务主体不同。
物权一般具有对世性,其义务主体是除权利人以外的一切人;债权的义务主体是特定的人,因为债具有相对性。
(4)对应的义务内容不同。
物权对应的义务通常是消极的不作为义务,而债权对应的义务,即债务通常要求债务人积极地为一定行为,但是也可以是消极的不作为。
(5)权利的排他性不同。
物权很多时候具有排他性,比如所有权在一个物上只能存在一个;而债权往往具有相容性,在一个标的物上可以成立双重甚至是多重买卖,并且这些买卖合同都是有效的。
(6)权利的位阶。
物权包括所有权和他物权(用益物权和担保物权),这些物权当中往往具有先后顺序。
而债权的效力往往是平等的。
第八章.民事法律关系要素之客体
+客体、标的、标的物、财产作为客体时含义
1、客体与标的:
客体在一般意义适用,标的在具体权利义务关系中使用,特别是债的关系。
2、标的与标的物:
“标的”范围广,可指民法上的一切客体。
“标的物”范围窄,仅指有体物而言。
3、财产作为客体时,范围更广:
包括有形财产,无形财产,积极财产(权利),消极财产(债务)以及权利与义务的综合体等。
第九章.法律行为
1、什么是意思表示?
意思表示与法律行为有何区别与联系?
意思表示:
行为的当事人将心中旨在发生一定法律效果的内在意思表示出来的行为。
法律行为的成立,须有一个或数个意思表示,意思表示以外的事实也可作为法律行为成立的要件之一,但无意思表示要素的行为,不是法律行为。
2、区分法律行为的成立与有效的意义何在?
====
1、内容判断不同:
成立为事实判断;生效为价值判断。
2、国家干预不同:
成立体现当事人意思自治;生效须国家通过法律对成立的法律行为做肯定或否定的评价。
3、适用的法律规则不同:
成立要件简单,强调意思表示的事实构成;生效要件复杂,强调意思表示内容合法。
4、法律后果不同:
例如,合同不成立,产生缔约过失责任。
合同不生效,产生违约责任。
5、可否补救不同。
不成立无法补救。
不生效,由当事人自己决定补救效力。
如可变更,可撤销或对效力待定的行为予以拒绝或承认。
3、可撤销的行为、效力未定的行为、无效的行为三者间的区别是什么?
无效行为与可撤销行为的区别
1、法律效果不同;
2、主张权利的主体不同;
3、行为效果可否补正不同;
4、行使时间不同。
4、说明可撤销行为类型的各行为的特点。
因重大错误所为的行为:
基于不符合事实的认识而实施的行为。
因受欺诈所为的行为:
因他人的欺骗行为陷于错误从而作出不真实意思表示的行为。
因受胁迫而为的行为:
因他人的胁迫而陷于恐怖从而做出不真实的意思表示。
乘人之危而为的行为:
行为人因危难处境被他人利用,不得已而作出的对自己严重不利意思表示的行为。
显失公平的行为:
一方利用他方无经验、穷困、欠缺判断力或意志力而实施的明显违反公平、等价有偿原则的行为。
+法律行为在民法体系中的地位
1、是民法分则中各具体行为的一般规则;
2、是民法总则中的基础与核心内容;
3、是一个国家民法典体系形成的逻辑基础。
+法律行为制度的价值功能
法律行为制度是法律赋予主体自由创设法律关系的手段。
是实现私法自治的工具。
人人可依其所想要达到的私法效果,自由创设法律关系,称之为私法自治。
人各自按照其自由意志取得其所期望达到的权利义务,也是意思自治原则的体现。
+法律行为与事实行为的区别:
事实行为是非表意行为;法律行为是表意行为。
事实行为产生法定效果,法律表现为强行性规范;法律行为产生意定效果,法律只起补充作用。
事实行为不适用法律行为的规定,尤其是关于行为能力的规定。
事实行为的本质在于其客观性;法律行为的本质不在于事实构成,而在于意思表示。
+法律行为与准法律行为的区别:
法律行为的意思表示旨在产生当事人希望产生的法律后果。
准法律行为的意思表示并非产生行为人希望产生的法律后果。
除上述区别,准法律行为与法律行为相类似,故类推适用(准用)法律行为规则。
+法律行为与好意施惠行为(情谊行为)的区别:
法律行为产生的后果是行为人想要产生的法律后果;好意施惠行为是发生在法律层面以外的行为,行为人没有受法律约束的任何意思。
法律行为的当事人须受其意思表示的约束(法律效力的约束);好意施惠行为的当事人(给付者和受领者)均不具有受法律上的约束的意思或产生法律后果的意思。
+负担行为与处分行为(财产行为的再划分)的区别:
法律效果不同。
负担行为产生给付义务效果;处分行为产生直接的权利变动效果。
标的物是否特定不同。
负担行为的客体不特定;处分行为的客体必须特定。
对行为主体是否具有处分权要求不同。
处分行为的主体须有处分权。
是否要求公示不同。
处分行为须公示才生效;负担行为一般不予以公示。
负担行为与处分行为的关系:
负担行为是使一方当事人对与其相对的他方承担特定给付义务的行为,旨在产生债权债务关系效果的法律行为;处分行为是直接发生财产权变动效果的行为。
两种行为存在并存关系(两行为基于同一客体并存)与非并存关系。
并存关系:
(1)负担行为与处分行为均有效;
(2)负担行为与处分行为均无效;(3)负担行为有效,处分行为无效;(4)负担行为有效,处分行为或有效或无效
非并存关系:
(1)仅有负担行为,而无处分行为;(
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