二级建造师法规复习2.docx

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二级建造师法规复习2

2010年二级建造师法规复习

（2）

1Z302000合同法律制度

2010

【知识要点】

○合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

○合同法的基本原则：

平等；自愿；公平；诚实信用；不损害社会公共利益。

○合同的分类

（1）根据法律是否赋予合同的特定名称，可将合同分为有名合同与无名合同。

（2）当事双方对权利义务的分担方式，分单务合同与双务合同。

（3）当事人取得权利是否偿付代价，分有偿合同与无偿合同。

（4）合同成立是否需要特定的形式，分要式合同与不要式合同。

（5）合同成立是否需要交付标的物，分诺成合同与实践合同。

（6）合同是否预先拟定，分格式合同与非格式合同。

 《合同法》分则中列出15种有名合同：

买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同以及居间合同等。

2020

【知识要点】

○要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

①内容具体确定；

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约是一种法律行为。

它表现在规定的有效期限内，要约人要受到要约的约束。

受要约人若按时和完全接受要约条款时，要约人负有与受要约人签订合同的义务。

否则，要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。

○要约的撤回和撤销

要约既可以撤回，也可以撤销。

要约撤回是要约生效之前的一种行为，其条件是撤回要约的通知应当比要约先到达受要约人或者二者同时到达受要约人。

要约撤销是要约生效以后的行为。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的，要约是不得撤销的：

要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。

要约撤回和撤销的区别是：

（1）要约撤回在要约生效之前，要约撤销在要约生效之后；

（2）要约撤回对受要约人不会产生损害，要约撤销有可能损害受要约人。

○要约的失效

《合同法》第20条规定：

有下列情形之一的，要约失效：

1.拒绝要约的通知到达要约人

2.要约人依法撤销要约

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺

4.受要约人对要约的内容作出实质性变更

[重点解析]

1.这四种导致要约失效的情形应当牢牢掌握。

2.这里需要注意的一个问题是：

既然要约人撤销要约能够导致要约失效，那么要约人撤回要约能不能导致要约失效呢?

答案是不能。

因为要约撤回的前提条件是要约尚未生效，没有生效的要约自然谈不上失效的问题。

○要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的是邀请他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出了某种承诺而约束要约人。

比如寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，都是希望看到这些的人找自己订立合同。

如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；如果自己给出承诺，则成立合同。

行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。

[重点解析]

1．应特别注意：

商业广告既可以表现为要约邀请，又可以表现为要约这种特殊性。

2．应掌握招标是要约邀请，相应的投标是要约，而发出中标通知书则是承诺。

○承诺是一种法律行为，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。

承诺必须具备以下4项条件，否则这种行为都将被看作新要约，而不是承诺：

承诺必须由受要约人做出；

承诺须向要约人作出

承诺的内容应当与要约的内容一致；

承诺必须在承诺期限内发出。

○承诺撤回承诺的撤回，是指承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。

承诺可以撤回，但不能因承诺的撤回而损害要约人的利益，因此，承诺的撤回是有条件的，即撤回承诺的通知应当在承诺生效之前或者与承诺通知同时到达要约人。

○承诺一经作出，合同即告成立。

因此承诺不能撤销。

○要约、承诺的生效：

到达相对人（受要约人、要约人）。

○建设工程合同一般订立过程（要约邀请不是订立合同的经历阶段）

招标公告是要约邀请；投标文件是要约，中标通知是承诺。

○合同的形式指订立合同的当事人达成一致意思表示的表现形式。

《合同法》第10条规定：

“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

”

[重点解析]

1．合同的三种形式属于合同法的基本知识，需要掌握并理解其含义。

2．注意“书面形式”不局限于“白纸黑字”，只要“可以有形地表现所载内容的形式”都属于书面形式。

3．掌握《合同法》第36条，这条属于特殊情况特殊处理，易于命题。

《合同法》第36条：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”

○缔约过失责任

指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方违背诚实信用原则所要求的义务，致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。

缔约过失责任的构成要件

1）缔约过失责任发生在合同订立过程中

缔约过失行为的出现，是发生在当事人之间洽商合同订立的过程中，也即双方作出订立合同的意思表示，但是合同尚未成立

2）缔约人一方违背了诚实信用原则所要求的义务

当事人的过错行为，包括主观上的故意行为、过失行为而引发合同不成立。

3）缔约人另一方信赖利益遭受损失

实际损失是构成缔约过失责任的前提条件，也即缔约人一方基于对另一方的信赖，能够订立有效的合同，却因对方的过错行为，致使合同不能成立，而造成损失；缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系。

[重点解析]

1．缔约过失责任是一个非常重要的概念，应认真掌握，尤其是与违约责任的关系。

2．缔约过失责任的四个构成要件要牢牢掌握，特别是要对比违约责任的要件来学习。

3．违背诚实信用原则的具体体现，均应当掌握：

违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。

2030

【知识要点】

○合同成立不等于合同生效。

合同成立体现当事人的意志，合同生效体现国家意志，强调合法性。

有效合同的成立要件：

主体合法、意思表示真实、内容合法、形式合法。

○无效合同的表现形式

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

○无效的免责条款：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

○可变更、可撤销合同是指合同发生法律效力后，由于一定事由的发生使一方当事人拥有变更、撤销权的合同。

可变更、可撤销合同具体包括以下四类：

因重大误解订立的的合同;

在订立合同时显失公平的合同;

因欺诈胁迫而订立的合同;

乘人之危而订立的合同。

○可变更、可撤销合同与无效合同的区别

1．原因不同

无效合同是非法合同。

导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。

可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。

导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。

当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。

2．原因与结果的关系不同

无效合同的原因和结果是一种必然的关系。

对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。

可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。

对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。

其结果取决于当事人是否行使撤销权。

○效力待定合同是指处于效力未定状态的合同。

效力待定合同具体形式包括：

限制行为能力人订立的合同；

无代理权人订立的合同；

法人或者其他组织的法定代理人、负责人越权订立的合同；

无处分权人处分他人财产的合同等。

○附条件的合同的效力

当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

○附期限的合同何时生效

当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

2040

【知识要点】

○合同履行的原则

1．全面、适当履行的原则

2．遵循诚实信用的原则

3．公平合理，促进合同履行的原则

4．当事人一方不得擅自变更合同的原则

○合同条款空缺的处理：

第一，解决问题程序：

（依据合同直接约定）——协议补充——依照合同相关条款或交易习惯；

第二，适用普通商品的六项规定；

第三，适用政府定价、指导价的规定——价格制裁。

○解除合同的条件问题

[重点解析]

了解解除合同的条件分为：

约定解除、法定解除以及发包人、承包人请求解除。

○合同解除后的法律后果

“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”

“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

”

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

已完成的建设工程质量不合格的，经修复后验收合格，承包人承担修复费用；

已完成的建设工程质量不合格的，经修复后验收不合格，不支持承包人支付工程价款的请求。

○质量问题

因承包商过错导致质量不符合约定，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

承包商偷工减料、擅自修改图纸等造成工程质量不合格，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

○因发包人原因（提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的等）导致质量不符合约定的责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。

○发包人擅自使用后出现质量问题，不支持其质量不符合约定的权利主张，责令改正，处以罚款；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

○竣工日期问题

工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

○计价方法的争议问题

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

○合同计价方式产生的纠纷

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

○建筑工程价款优先受偿权问题

　　商品房买受人（交付全部或者大部房款后）——承包人支出（工酬、材料款）——抵押权和其他债权——其他（承包人因发包人违约所造成的损失等）。

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

[重点解析]

《解释》中的规定是本部分的核心，需要很好地掌握。

○合同履行中的抗辩权

抗辩权是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。

双务合同中的抗辩权主要包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权（先履行抗辩权）。

○同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（注意四项成立条件）

○先履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序的，后履行一方在对方履行债务之前有权拒绝其履行要求。

（注意四项成立条件，第三项与前款区别）

○不安抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，具有先给付一方义务的当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。

（注意四项成立条件）

“相对人财产明显减少或欠缺信用”指：

1.经营状况严重恶化；

2.转移财产、抽逃资金、以逃避债务；

3.丧失商业信誉；

4.有丧失（可能丧失）履行债务能力的其他情况。

“提供适当担保”情况的处理：

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

○代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

○撤销权

当因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

2050

【知识要点】

○合同变更的概念

1.狭义变更——客体与内容的变更；主体变更不变；

2.广义变更——至少合同主体发生变更，实质就是合同的转让。

合同变更的类型：

1.约定变更——当事人协商一致　

2.法定变更——满足特定条件下，当事人不经过协商而变更

合同变更的条件：

1.合同关系已经存在；

2.合同内容需要变更；

3.经合同当事人协商一致，或法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定；

4.符合法律、行政法规要求的方式。

○合同转让——合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人，也称为合同主体的变更。

合同转让只是合同主体的变化，不涉及合同权利义务内容变化。

合同转让的类型：

（1）合同权利转让；

（2）合同义务转移；

（3）合同权利义务概括转让（概括转移）。

导致合同权利义务转让的事由：

（1）依法律规定而产生权利转让；

（2）依法律行为而发生转让。

合同转让的条件：

　　①须存在有效债权，无效合同或已被终止的合同不产生债权转让；

　　②被转让的债权应具有可转让性。

○合同权利转让

合同权利转让是指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。

不得转让的三种合同权利：

（1）根据合同性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；

　（3）依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性。

权利转让的效力：

（1）受让人成为合同新债权人；

（2）从权利随之转移；

　（3）抗辩权随之转移；

　　（4）抵销权随之转移。

○主合同和从合同的关系：

主合同是不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同；

从合同也称附属合同，指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。

（1）主合同和从合同并存时，两者发生互补作用

（2）主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力

（3）从合同无效或者被撤销一般不影响主合同的法律效力

○合同义务转移

合同义务转移是指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。

合同义务转移的条件：

（1）被转移的债务有效存在；

（2）第三人须与债务人达成协议；

（3）被转移的债务应具有可转移性。

不可转移的合同义务：

（1）某些与债务人人身有密切联系的合同义务（如，特定技能、特别人身信任为基础的合同）；

（2）当事人特别约定不得转移的合同义务；

（3）法律强制性规范规定不得转让的债务，如禁止工程转包。

○《合同法》规定：

“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

”

　　[重点解析]

“同意”，是说只有在债权人同意的情况下，才可以转移债务，否则就不可以转移。

债务的转移意味着新债务人取代了原债务人，而新债务人履行债务的能力如何并不确定，因此，这种情况有可能会导致债权人的债权无法得以实现，债权受到损害。

因此，需要征得债权人的同意。

而债权转让不存在损害债务人的可能，因此只需要“通知”债务人就可以了。

○合同义务转移的效力

1．承担人成为合同新债务人

2．抗辩权随之转移

3．从债务随之转移

[重点解析]

合同义务转移的效力，能理解即可。

○合同权利、义务可以全部或部分转让（转移）。

合同权利、义务全部转让（转移）指第三人取代合同原债权（务）人地位而承担全部债务，并使原债权（务）人脱离合同关系。

合同权利、义务部分转让（转移）指合同原债务人并不脱离合同关系，而由第三人与原债权（务）人共同承担债权（务），原债权（务）人与第三人承担连带债务，除非当事人另有特别约定。

○合同权利义务概括转让的相应内容参照前文理解。

[重点解析]

（1）合同权利义务概括转让原合同应是双务合同；

（2）合并后的企业法人行使原合同权利、履行合同义务；分立的法人或组织享有连带债权、承担连带义务。

○合同解除

在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人协商一致时，可以解除合同。

○合同解除的特征：

（1）合同解除是以有效成立的合同为对象；

（2）合同解除须具备必要的解除条件；

（3）合同解除应当通过解除行为；

（4）合同解除的效果是合同关系消灭。

○合同解除的分类：

（一）约定解除

（1）协商解除；

（2）行使约定解除权的解除。

（二）法定解除（在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同）

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

[重点解析]

掌握可以解除合同的情况。

合同解除不等于可能存在的违约责任的消灭。

○合同终止的原因有如下几类：

（1）因履行而终止；

（2）因解除而终止；

（3）因抵销而终止；

（4）合同因提存而终止；

（5）合同因免除债务而终止；

（6）合同因混同而终止。

○债务抵销的条件：

（1）双方当事人互负债务；

（2）双方债务的种类、品质相同；

（3）债权已届履行期；

（4）并非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。

○提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。

自提存之日起，债务人的债务消灭，债权人的债权得到清偿，标的物所有权转归债权人。

标的物毁损、灭失的风险也转归债权人。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

2060

【知识要点】

○违约责任的一般承担方式

1．继续履行；

2．采取补救措施；

3．赔偿损失。

[重点解析]

1．违约责任是财产责任，是对违约行为的经济补偿。

2.对于可以不继续履行的特殊情形要掌握：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　（3）债权人在合理期限内未要求履行。

1．对如何确定损失赔偿额的范围要掌握：

（1）损失赔偿额除实际造成的损失外，还包括预期可得利益（即通常理解的间接损失）；

（2））损失赔偿额应当是由违约方预见的，预见的时间应是合同订立时。

○违约责任的特殊承担方式

1．当事人双方都违约的，应当各自承担相应的责任。

2．因第三人原因违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

3．违约与侵权竞合的，受损害方有权选择依法要求其承担违约责任或者要求其承担侵权责任。

”

[重点解析]

1．对于第1条和第2条，只要记住谁违约谁就要承担相应的违约责任就可以了。

至于违约之后的原因另行处理。

2．对于第3条，其实就是让受害人选择一个最能维权的途径，也就是“就高不就低”。

○违约金和定金

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

收受定金方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

[重点解析]

保护受害人利益是追究违约责任的基本原则；公平前提下适当向受害人倾斜。

违约金“低于损失”应予增加，“一般高于”未作规定，“过分高于”适当减少。

在违约金和定金这两种追究违约责任的方式中只能选取其中一种。

与上文一样，让受害人选择一个最能维权的途径。

一般认定约定的违约金超过造成的损失的30%为“过分高于”。

○违约责任与缔约过失责任的区别：

（1）违约责任要求有约可违；而缔约过失责任是无约可违（当事人之间合同不成立、或无效、或被撤销）；

（2）违约责任发生在履行合同过程中，而缔约过失责任发生在订立合同过程中；

（3）从构成要件看，违约责任实行严格责任原则，不要求违约方有过错，不要求守约方有损失；但缔约过失责任却要求当事一方有过错，另一方有损失。

（4）从责任承担方式看，违约责任有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金五种；但缔约过失责任却只有赔偿损失一种。

○不可抗力

不可抗力一般包括如下情况：

（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

（2）社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

构成不可抗力需要具备三个条件；

（1）不能预见，指对事件的发生不可预见。

如打钻孔桩时，在20米深处遇到一块孤立的岩石，使得钻孔无法进行，造成了损失。

（2）不能避免，指即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其