政府对外合同签订主体.docx
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政府对外合同签订主体
政府对外合同签订主体
随着改革开放的不断深化以及市场经济的进一步发展,政府的职能逐渐由单一的行政指导性向多样化转变。
而招商引资作为跨越发展、提升经济发展水平的重要举措,受到各级政府的高度重视。
合同作为目前经济合作的主要缔结形式,是尊重意思自治、保障双方权利义务的最好的法律手段。
因此,在进行经济交往的过程中,合同日益占据重要的地位。
由于我国是以社会主义公有制经济为主体,因此,在一些项目的执行中,政府及其下属机构或者企业不再只是作为合同义务履行的保障者,而是直接成为了合同的签约方,即合同主体。
既然已经成为合同的一方,就必然受到合同法等相关法律法规的约束。
本文现从法律角度入手,对政府对外签订合同进行分析探讨,以期避免因主体不当而造成的政府对外签订的合同的法律风险。
一、合同主体概述
(1)合同主体的一般要件
1、范围。
1999年3月颁布的《合同法》作为各类合同签订的总领性法律,限定了我国合同签订的主体、客体、权利义务及违约责任各个层面的内容。
根据第二条的规定,本法所称合同,是指自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。
此条所规定的即为合同主体范围,即自然人、法人以及其他组织。
2、行为能力。
根据《合同法》第九条第1款规定,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
也就是说,合同当事人应当具有相应的主体资格,即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
作为合同法主体之一的法人,依据其经有关国家机关批准的组织章程或国家法律、行政法规的规定,取得民事权利能力和民事行为能力。
且法人的民事权利能力和民事行为能力具有一致性,都是从法人成立时产生,到法人终止时消灭,都是在依法核准的范围内行使。
3、合法性。
即签约的合同主体不得违反法律法规的禁止性规定,否则该合同属于无效合同,不受法律保护。
这一项内容是各种不同的法律法规,依据本法的适用环境或者利弊分析得出的最终结果,是确定不变的。
当事人的约定不能与其对抗。
如《担保法》第八条规定,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
因此,只有符合以上三个要件的签约方,才能成为合同的合法主体,而其订立的合同也才会受到相应法律法规的保护。
(2)合同主体与合同效力的法律分析
1、合同效力概述
依法成立的合同,受法律保护。
这是对合同效力属性的一种抽象表述。
合同效力不仅仅是针对缔结合同的各方关系,更是以合同整体形式对外部关系而言的。
合同的关系受到法律保护,不容任何外人侵犯,即合同对外的对抗力性。
一个合同要在当事人中形成现实的权利义务关系,除了具有对内的约束力,还必须具有对外的对抗力,也就是能够抵御外来的干涉和侵犯。
并且若是在合法的框架下,法律也尊重当事人之间自由订立的条款。
合同效力的存在,保护了缔约方的交易安全。
如果一个合同随时可以被来自当事人之外的第三者所变更、解除或撤销,即使当事人愿意遵守、履行合同,合同也难以提供保障,也难以确立稳定、有效的权利义务关系。
2、合同的法律效力
合同法在总体上是任意法,它并不代替由当事人所订立的合同。
当事人之间的权利义务主要是合同约定的,而不是法律确定的。
合同法的许多规定只是为了用来弥补当事人订立合同时约定的不足。
因此,合同并不完全是受法律保护者的角色,它还具有与法律平起平坐的一面。
只要合同是依法订立的,对于签约方的当事人而言,合同就是法律,违约就是违法。
从这个层面来看,合同的效力意味的是法律的效力,是当事人自愿订立的愿意受其约束并享有其利益的条款。
因此,合同能够产生可由法院强制执行的权利义务。
3、合同无效的法律后果
根据《民法通则》规定,依法成立的合同,受法律保护。
双方缔结关系的产生是以合同的有效存在为前提的。
合同无效或者效力待定,意味着其实质条款缺乏有实际效果的对内及对外的双重对抗力。
合同自身的存在尚且得不到法律保障,则合同债权、债务、合同的约束力、违约责任等等存在于合同框架内的具体条款及其衍生义务权利关系则必将是空谈。
即当一方违约时,另一方无法通过法律途径来寻求支持,以弥补损失或者追究责任。
4、合同的主体不当可能导致合同无效或者效力待定
导致合同无效或者效力待定的因素可能存在于合同的各个环节,鉴于本文论述的重点,现仅就主体部分与合同效力的关系进行论述。
合同上的主体不当可能存在三种情况:
无权主体、越权主体、违法主体。
在前两种情况下可能导致的结果是合同效力待定(表见代理除外),等待有权主体的追认;第三种情况则会因为签订者本身的身份违反法律法规的强制性条款而导致整个合同的根本无效。
而且当合同效力待定时,即便法律赋予了相对方的追认权利从而追溯了合同效力的自始有效,但是无论如何,在一定时间范围内,该合同是处于法定无效的状态下。
其风险因素亦存在于对相对方的追认权利的依赖,即一旦对方不予追认,则合同会因为权利来源的瑕疵而归于无效。
总之,上述三种情况,都将双方本来期待借由合同条款稳定下来的合作关系,置于非常模糊的境地,并且最直接的后果是让责任方能够轻而易举的以各项理由逃避合同的正当义务。
因为主体不当,意味着权利义务的承担者不能通过合同来确定。
由此可知,确保主体的有效性是合同签订后生效的重要的环节之一,甚至可以认为是最重要的环节。
二、政府以主体身份参与订立合同的必然性
(1)政府是国家对其资源享有权利的执行代表
据上文所述,我国《合同法》第二条在描述合同关系的主体时,并未将国家及其机关列入其中,这主要是因为我国依据传统的以及我国现行的民事法律关系理论,民事主体仅只包括自然人和法人两类。
但事实上,根据我国《宪法》第十条规定,“城市土地属于国家所有。
“又根据《宪法》第九条第1款规定,“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
”依此规定,国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法取得。
各级政府及其下属机构作为国家权力的实际执行者,当投资商进入一个地区,必定以某种方式和一定的成本取得一定的资源使用权,从而改变其原有资源的拥有关系,由此,客观上促使该资源使用权的原拥有者,即政府,成为其合作的相对方。
(2)政府是招商引资、促进本地经济发展的重要角色。
招商引资一般是指政府或企业为了促进本地区或企业的发展,在特定的时间、地点、场合,通过一定的途径,达到吸引合作项目或资金这个特定目的所做的工作或开展的一切活动。
它通常包括政府或企业针对不同的合作者或投资者,提出有关所需项目情况或所需资金规模等一揽子建议或计划,及开展适当的促销以推动合作项目或融资项目向前发展。
我国目前的招商引资工作大都是以政府为主导的,政府各个部门均有招商引资的任务,足见其在政府工作中的重要程度。
政府在促进经济合作的过程中,除了资源的提供者以外,还会直接充当中间媒介的角色,以权力机关的公信来确保经济合同的履行。
(3)政府是维持自身机构正常工作的管理者。
各级政府作为一个完整的社会机构,必然需要进行日常的基础管理以维持其运作正常。
在这一过程中,会涉及到与其他的服务或者建设机构签订合同,也会涉及到与部分雇用人员的劳务合同。
在这种情况下,政府所代表的不再出于社会公共利益的需要,而是其作为整体性质的自身需要。
虽然是同样的机关名义,但是其内涵已不再相同,因此得以相应的名义签订合同,以促使对方行为或者提供的商品符合其期待目的。
(4)政府以某种形式成为合同主体的必然性
根据《成都市各级政府及其部门对外签订合同管理办法》第三条的规定,本办法所称合同,是指市和区(市)县政府及其部门、各乡镇政府在履行职责、提供公共服务和自身建设需要时,与自然人、法人和其他组织经过协商一致所达成的协议。
由此看出,政府成为合同主体的情况包括履行职责、提供公共服务和自身建设需要。
但必须要注意的是,必须根据这三种不同的情况来区分对待主体问题。
即同样是政府的参与,但是在具体签订合同时必须针对合同的内容区分签订者。
否则,很可能会因为主体不当影响到合同的最终效力。
下文将就这个问题展开论述。
三、政府作为合同主体的合法性研究
(1)政府直接作为合同的签订者,即主体的情况分析
政府直接以自身名义签订合同,作为合同的主体的情况,从合同性质来区分,应包括政府房屋等国有资产(含无形资产)的建设、租赁、担保、出借、承包、买卖、物管合同或者政府采购合同等等。
在这些合同的签订时,政府均是服务或者商品的享有者或者购买者,为满足自身作为一个机构,维持其运作的需要而产生的双方关系。
所以在上述情况下,政府不再处于社会公共服务管理的公权力机关的地位,而是作为平等的民事主体,当然能够成为合法的合同签订者,且只有政府以主体身份签订合同,才能切实保障自身权益。
同时,在政府提供公共服务和履行职责时,也应以自身名义签订合同,这一类合同主要包括行政征收、征用及特许经营合同等等。
这当然是基于政府的权力构成决定了在涉及私有利益与公共利益有待协调的问题上,必须由政府来最终确定权利义务的归属。
政府不能直接作为合同的签订者的情况分析
政府不能直接签订的合同类型,除法律的直接禁止性的规定(例如根据城市房屋拆迁管理条例,政府及其部门均不具有拆迁主体资格,不能进行拆迁)外,在目前各地地区经济发展的大环境下,主要涉及的是招商引资方面的合同。
1、政府不能直接成为招商引资合同的主体的原因
各级政府作为国家的代表来行使包括土地资源在内的各项资源的使用权及管理权,所以,政府必然以某种形式成为经济合作的一方。
但从法律角度看,目前所招项目均为企业组织形式,合资合作后具有企业法人资格,而政府在这一过程中并不是企业的投资者。
因此,无论项目是由政府引进还是企业自行引进,在签订有关协议时,政府都不应成为合同一方的当事人,而应当由具备相应条件的企、事业单位作为合同主体。
比如以国有土地使用权作价入股,国有土地属于国家,但其使用权属于企、事业单位,在签订合同时,应当以土地使用权单位作为合同的一方。
因为,按照现行法律规定,国有土地使用权作价入股应经国土管理部门批准,如果以市(县)政府名义签订合同,则政府签订的以土地作价入股的合同还要经过市国土局批准,显属不当。
由此可知,法律规制的前提是,政府不应是该类合同文本的签约方。
而且一旦涉及外资引进,在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》所规定的中方合资合作者的形式都必须为企业。
所以,在这种情况下,政府客观上也不能成为合同的主体。
2、政府的平衡作用决定了其必须以某种形式参与招商引资合同
在国家所有权与私人所有权的关系上,两者并不能居于完全平等的相互地位。
这是因为,国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体,此种利益当然高于私人利益。
据此,国家基于公共利益的需要,得以强行将他人之所有权变为国家所有权(如征收集体土地),消灭他人之所有权(如拆迁私人房屋),或者限制他人所有权的行使,即使他人之权利的行使完全符合通常的准则(如基于军事需要,限制军事设施周边的居民以正常的方式使用土地)。
在以上情况下,政府均为了公共利益的需要牺牲了部分的私人利益,但是牺牲的限度必须由政府依法掌握。
当经济交往引资进入本地区时,政府亦必须在经济宏观发展与保护私人权利中间取得平衡。
因此,客观上要求政府不能绝对的脱离参与者的地位,而仅仅以公权力的身份成为监督代表。
3、政府下属企业或者成立项目公司应成为合同的合法主体
从上文分析可知,政府不能直接成为合同的主体。
但是作为一方政府,必须规制企业行为,使其不能因为过份追求自身企业效益而忽视公共利益。
因此,必须寻求某种合法途径以达到目标。
在实践中,政府依法成立的项目公司或者下属企业成为合作合同的主体是较为可行的方式。
政府可以直接派员参与项目,监督资金运作,甚至可以要求其定期提供内部报告等等。
这样,既避免合同主体因为违反法律的部分强制性约定而使得整个合同归于无效,又能够达到限制相对方盲目的经济行为,使其符合整体区域规划的目的。
四、总结
综上所述,合同主体的有效性决定了整个合同的有效性。
而既然双方选择通过合同的方式来约束彼此间的合作关系,则应力求其约束力的完整无瑕疵。
否则,无法达到规避合同风险的目的,更无法使相对方自动自愿的履行其合同义务。
因此,政府在对外签订合同时,应在符合法律法规的前提下,审慎对待合同内容,并根据其需要选择合适的签约主体。
只有这样,才能符合订立合同最初的目的,并且让合同约定的各项工作得以有序展开。
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