国际商事惯例约束力根源法律确信探究.docx
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国际商事惯例约束力根源法律确信探究
国际商事惯例约束力根源“法律确信”探究
摘要:
国际商事惯例(习惯)的构成要件是国际商法学重要的基础理论问题。
一般认为,若欲对当事人产生约束力,惯例(习惯)必须满足客观要件即一致和反复的行为以及主观要件即"法律确信";这两方面要求。
但目前国内外学界对于惯例(习惯)的主观要件认识不足、界定模糊,在惯例(习惯)的识别层面出现了"去主观化";的理论趋势。
这种理论在很大程度上模糊了国际商事惯例(习惯)与不具有约束力的通例之间的界限,赋予裁判者过多自由裁量权限,破坏法律规则适用的统一效果,进而破坏当事人的合理预期,减损司法裁判的可预测性。
鉴此,应当继续坚持国际商事惯例(习惯)的主观要件理论。
与此同时,在司法实践中应当以专家证言为切入点,引入基于批判反思态度的考虑因素,作为国际商事惯例(习惯)约束力的承认规则和判定标准,精准构建国际商事惯例(习惯)的新"法律确信";理论。
关键词:
商事惯例(习惯);法律约束力;法律确信;批判反思态度;
Abstract:
Theconstituentelementsofinternationalcommercialusages(customs)areimportantbasictheoreticalissuesofinternationalcommerciallaItisgenerallybelievedthat,inordertobindtherelevantpersons,usages(customs)needconsistentandrepetitivebehaviorastheirobjectiveelement,andjurisopiniosasthesubjectiveelement.Scholarsofinternationallaw,however,haveinsufficientunderstandingofthesubjectiveelementsofusages(customs)andvaguedefinitionofstandards.Thissituationleadstothetrendtowards"de-subjectivization";intheidentificationofusages(customs).Thismisunderstandingblurstheboundariesbetweeninternationalcommercialusages(customs)andnon-bindinggeneralpractice,givestoomuchdiscretiontojudges,underminestheuniformeffectoftheapplicationoflegalrules,thereasonableexpectationsoftheparties,andthepredictabilityofjudicialdecisions.Inviewofthissituation,China,whileadheringtothetheoryofsubjectiveelementsofinternationalcommercialusages(customs),shouldintroducecriticalreflectiveattitude(CRA)intothelitigationsystembytakingexperttestimonyasastandardtoolofrecognitionofthebindingforceinternationalcommercialusages(customs).Forthesereasons,weneedtoconstructanaccuratetheoreticalsystemofinternationalcommercialusages(customs)withlegalcertainty.
一、问题的提出
在国际商法领域,谈及国际惯例或习惯1时必须解决的一个问题是,在适用这类规则时是否需要以及如何识别当事人的"法律确信";这一主观要素。
令人遗憾的是,现有学术研究并未很好地对此作出回答。
学界对此莫衷一是,甚至出现"虽然时时在被引用,但是引用的人却不知其为何意;虽然知道法律确信具有法律功能,可不知该功能如何行使";的尴尬局面。
2通过知网搜索,我们发现这样一个有趣的现象:
国内文献中涉及国际习惯法或民商事习惯的法律地位及其适用的文献汗牛充栋,但关于如何界定和识别"法律确信";这一重要法律范畴的着述却比较稀缺。
从实践层面来看,由于缺乏对法律确信的深入研究,我国公民在对外交往过程中往往出现惯例或习惯遵守上的混乱和困难。
3我国台湾地区着名民法学者陈自强教授曾经指出:
"何谓普通一般人之法律确信?
如何确定一定多年惯行之事实已经成为普通一般人之法律确信?
透过问卷调查乎,抑公民投票耶?
以上问题,恐不易有解。
关于习惯法之形成,德国的魏德士认为于法治国,习惯法是否存在及其内容系由终审法院决定,在现今之内国法律生活,习惯法实际上仅存在于固定之法院惯习中。
";4显然,这种把皮球踢出去的做法并不能从根本上解决问题。
不论是在仲裁还是司法诉讼中,裁判机构都不约而同地对国际商事惯例或习惯的适用采取了非常谨慎的态度。
5原因在于,如果裁判机构未能很好地确认惯例对双方当事人的约束力,就会错误地施加给当事人本不应施加的义务,从而给交易履行不合理地增加解释性错误成本(interpretiveerrorcosts).6鉴此,有必要对惯例的认定及其产生约束力的根源,亦即"法律确信";这一主观要件予以深入研究。
二、关于"法律确信";的理论争议
对现有文献的梳理显示,对于习惯类规范的概念划分比较混乱,对于具有法律约束力的惯例或习惯与没有法律约束力的习惯性做法之间的界定也比较模糊。
很多文献往往将这些术语相互通用、混用。
7即便有学者注意到了二者之间的区别,也只是简单地将惯例的约束力归入"被国家所认可";这一陈词滥调式的概念范畴之下。
8因此,我们必须首先解决国际惯例的约束力根源问题。
《国际法院规约》第38条关于国际习惯的表述是:
"国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。
";该条款很明显可以分为两个部分:
首先作为法律渊源的国际习惯必须具备通例的性质,即存在反复之行为,此为习惯法之客观要件;其次还需要该行为模式"被接受为法律";,亦即习惯法之主观要件。
不论是国际公法领域中的国际习惯法,还是国际商法中的国际商事惯例,恐怕都需要符合这两个要素才可以作为法律规范来进行讨论。
9其中,作为主观要素的"法律确信";可以说起到决定性的作用。
但是,这种试图对行为主体进行"心理学";上描述的努力却很可能让研究陷入神秘不可捉摸的窘境。
10对此,不少学者提出"法律确信";对于习惯法的形成属于多余,试图将这个"过时的概念";在司法中予以淡化甚至抛弃,认为至少应该采用各种方法使该主观要件客观化,即通过某些可观察的现象推论行为人内心的法律确信。
笔者对这些学者的观点进行了梳理,发现大体可以分为两种类型。
(一)惯例(习惯)行为客观论
这类观点认为,只要能够证明一种行为模式被通常遵守,就构成了惯例获得规范性效力的根据,从而对当事人产生约束力。
例如有学者指出,将当事人对惯例是否同意作为惯例的效力依据是大陆法系已然过时的做法;从本质上讲,"国际惯例的主观要件只是一种法律拟制,惯例的效力本身与当事人的意志无关,只要满足在国际贸易中被广泛知道并经常遵守的客观条件,该做法就具有法律效力。
";11
该观点颇具代表性,而且似乎也可以得到实在法层面的实践支持。
例如,在示范法层面上,美国最具影响力的国内统一法文件《美国统一商法典》(下称《统一商法典》)就在很大程度上采取了客观论。
该法典第1-205条规定:
"行业惯例指进行交易的任何作法或方法,只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守,以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守协议中任何一部分内容之履行地的行业惯例,应作为解释协议该部分之履行的依据。
";该条款中没有特别说明行业惯例必须为当事人所接受,只需要证明"经常遵守";这一事实的存在就足以令其获得规范性的法律效力。
而该条款的官方评论指出:
"本法把交易习惯看作一个因素,据此可以了解当事人订立协议在商业上的含义交易习惯和目前为大多数正派的交易商所遵守的习惯,仍可以得到充分的承认。
";12
目前,在国际贸易领域影响力最大的统一法公约《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)也有很明显的"去主观化";倾向。
该公约第9条分为两款,其中第1款指明,在具体当事人之间的"一般性做法";必须经过当事人的同意才能对其产生约束力;但第2款却采用了完全不同的标准,规定只要商事惯例被相关特定贸易的当事人"知道";并"经常遵守";,法律便认为当事人自动默示地同意惯例对他们的约束。
该《公约》第9条第2款虽然名义上以当事人"同意";为理由来确立惯例的法律效力,但该款所设定的特殊"承认规则";--"只要他人通常遵守,你就必须遵守";--却从根本层面忽略了当事人主观上对惯例的接受,使得"法律确信";在普遍意义上被排除掉了。
由于我国《合同法》在很大程度是以《公约》为范本制定,13因此在交易习惯等自治性规范领域似乎也受到了《公约》"去主观化";理论的影响。
例如,根据最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》第7条第1款,"在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法";就视为《合同法》所指称的"交易习惯";.此时根据《合同法》的相关规定,这些做法就可以直接对当事人产生法律约束力,甚至可以优先于《合同法》的默认规则。
(二)惯例(习惯)实效客观论
还有一派学者并未直接否认惯例或习惯本身所需的"确认要素";,而是从另外的"实效";角度出发,指出由于惯例是当事人之间自发产生并自我实践的,因此这种规则理应得到优先适用。
例如,美国加州大学伯克利分校的罗伯特-库特(RobertCooter)教授运用法经济学的分析方法提出,在立法和司法过程中应当采取一种"去中心化的法律发现方法";,即让当事人的自发性惯例发挥调整行为的作用,这样才能将规则更好更快地"内化";到当事人的行为之中,从而减少执法和司法的成本。
14又如,香港中文大学的布莱恩-德鲁金(BryanDruzin)博士认为,由于国际商业环境下经济交往的高频度和高参与度(highengagement),15交易主体之间的角色处于不断转换之中,因而形成了商业共同体中的无知之幕。
在这种无知之幕的影响下,他们不得不以互惠的行为模式来指引自己的行为。
因此,自发形成的商事惯例才是调整商人之间法律关系的最为有效的规则,而这种规则体系的形成显然并不需要处于商业无知之幕下的当事人的同意或者对规则的认可。
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此外,还有学者先验地认为,国际商事惯例由于出自"各种国际社会组织或社会权威团体";,由这些机构制定出的规则当然会反映共同体的一致利益;根据"自然秩序原理";,该
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