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刑法学张明楷笔记

一、刑法的基本原则

（一）罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。

（二）适用刑法人人平等原则，具体体现在定罪、量刑和行刑三个方面：

定罪上一律平等

量刑上一律平等

行刑上一律平等

（三）罪责刑相适应原则，指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。

二、犯罪的直接客体

（一）指某一具体犯罪行为所直接侵犯的客体，也就是某一具体犯罪行为所直接侵犯的某种具体的社会关系。

（二）犯罪直接客体的种类

1．简单客体与复杂客体。

（1）简单客体：

指该种犯罪行为仅仅侵犯某一种具体的社会关系，即只有一个直接客体

（2）复杂客体：

指该种犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的具体的社会关系，即有两个或两个以上的直接客体。

2．主要客体与次要客体。

（1）主要客体，指某种犯罪行为同时侵犯的两种或两种以上的社会关系中，刑法着重予以保护的社会关系。

（2）次要客体，指某种犯罪行为同时侵犯的两种或两种以上的社会关系中，刑法未予着重保护的社会关系。

（三）犯罪对象与犯罪客体

联系：

犯罪客体通常是通过一定的犯罪对象表现它的存在的。

区别：

1．犯罪对象是凭借人的感觉器官可以感知其存在的事物；犯罪客体是凭借人的思维才能认识的观念的东西2．犯罪对象虽然也是犯罪构成的要件，但不是所有犯罪构成的要件，亦即有少数犯罪没有犯罪对象；而犯罪客体则是一切犯罪构成的共同要件。

3．在犯罪行为直接作用于犯罪对象时，有的犯罪对象会受到损害；而犯罪客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到侵害。

4．犯罪对象不能反映犯罪的性质，犯罪客体才反映犯罪的性质。

（四）不作为犯罪成立的必备条件

1.概念：

不作为，指行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。

2.特征

第一，行为人负有实施某种行为的特定义务。

特定义务的根据或者来源有：

A.法律明文规定的义务。

B.行为人职务上或业务上要求履行的义务。

C.行为人先行行为产生的义务。

D.行为人实施的法律行为（合同行为、自愿承担行为）引起的义务。

第二，行为人有履行特定义务的可能性；

第三，行为人不履行特定义务。

三、犯罪主体

（一）刑事责任年龄

刑事责任年龄，通常就是指刑法规定，自然人对自己实施的危害行为承担刑事责任必须达到的年龄。

我国刑法对刑事责任年龄做出了四分法的规定：

（1）完全负刑事责任年龄阶段。

已满16周岁的人，应对任何犯罪负刑事责任，即16周岁以上的人处于完全刑事责任年龄阶段。

（2）相对负刑事责任年龄阶段。

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）完全不负刑事责任年龄阶段。

不满14周岁的人，不对任何犯罪负刑事责任。

刑法理论将这一年龄段称为完全不负刑事责任年龄的阶段。

（4）限制刑事责任年龄阶段。

对于实施了危害行为要负刑事责任的已满14周岁不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

（二）犯罪故意

1．直接故意与间接故意（必然和可能）

（1）直接故意

直接故意：

是指行为人在行为时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。

直接故意的认识因素是认识到自己的行为会发生危害社会的结果；意志因素是希望危害结果发生。

（2）间接故意

间接故意：

是指行为人在行为人时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。

间接故意的认识因素是认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果；意志因素是放任危害结果的发生。

（三）犯罪过失

1.过于自信的过失

过于自信的过失：

是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能避免，以致发生这种结果的心理状态。

过于自信的过失，其认识因素在于已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免；意志因素也是不希望危害结果的发生。

2.区别过失与故意：

过于自信的过失与间接故意

①相似性：

二者都认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，都显现出某种“轻信”。

②差异性：

就认识因素而言，过于自信的过失总是表现为轻信，而且轻信的内容是有根据的，即有避免危害结果发生的较大的实在可能性，而间接故意只是某些情况下表现为“轻信”，而且这种“轻信”的内容是缺乏根据的，即避免危害结果发生的现实可能性很小；就意志因素而言，过于自信的过失是不希望危害结果的发生，间接故意则既不是希望也不是不希望，而是放任危害结果的发生。

四、排除犯罪的事由

（一）正当防卫

1.概念：

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

（二）特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这就是所谓特殊防卫。

特殊防卫的无限度，也是在有限的范围之内的，具体地说，只有针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，才能适用无限度的特殊防卫。

（三）紧急避险

根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。

这项权利规定的主旨是，在合法利益发生紧急性冲突而又难以两全的情况下，为保护较大合法利益不得已牺牲较小合法利益。

五、故意犯罪过程中的犯罪形态

（一）犯罪预备

犯罪预备：

是指直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为，在准备犯罪工具、制造犯罪条件的活动中，由于意志以外的原因，而未能进入实行阶段的状态。

我国《刑法》第22条第1款对犯罪预备形态做了明文的规定：

“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

”

1.主观上为了实行犯罪

实施犯罪预备行为的行为人明知自己的行为是对犯罪实行行为的准备，而犯罪实行行为又会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生。

但是从刑法的规定和司法实践来看，有的犯罪可以经过预备，有的也可以不经过预备而直接进入实行行为。

2.客观上实施了犯罪预备行为

3.未能着手实行犯罪是由于犯罪人意志以外的原因

（二）犯罪未遂

我国《刑法》第23条第1款规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”

1.已经着手实行犯罪

所谓着手实行犯罪，是指直接故意犯罪的行为人开始实施其意图实现的刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。

2.犯罪未得逞

所谓犯罪未得逞，是指行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全部要件。

但犯罪未得逞并不意味着没有发生任何危害结果，只是没有发生直接故意犯罪行为人所意图实现的结果。

3.犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因

所谓行为人意志以外的原因，是指违背行为人实施直接故意犯罪的犯罪目的或犯罪意图的原因。

a.行为人自身的原因。

b,非行为人的原因。

（三）犯罪中止

我国《刑法》第24条第1款规定：

“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。

”据此，犯罪中止形态的发生有两种情况：

其一，在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪，因而没有发生犯罪结果；

其二，在犯罪过程中，行为人已经将犯罪行为实施完毕，但犯罪结果尚待发生时，行为人自动有效地防止了犯罪结果的发生。

五、罪数

（一）继续犯

1.继续犯的概念与特征

继续犯：

也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。

（非法拘禁）

继续犯具有以下特征：

1．必须是只有一个犯罪行为。

（非法拘禁转移多地，数天之内连续盗窃多户）

继续犯之所以为一个犯罪行为，是因为自始至终行为人主观上只有一个犯意，客观上只有一个实行行为。

2．必须是持续地作用于同一对象。

（单一）

3．必须是犯罪行为与不法状态同时继续。

这一特征包括如下含义：

首先是犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为终了在时间上有一个过程。

其次是犯罪行为所引起的不法状必须具有继续性。

最后是犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为的继续或者不法状态的继续。

4．必须是从着手实行时起到行为终了时止继续了一定时间。

至于构成继续犯的时间继续应以多长时间为准，法律并没有规定，应当根据犯罪的性质和情节，具体分析和认定。

（1234特征必须同时具备）

（二）想象竞合犯

1.想像竞合犯的概念与特征

想像竞合犯：

也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

想像竞合犯具有如下特征：

（1）行为人只实施了一个行为。

（开一枪一死一伤）

所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。

（2）一个行为触犯了数个罪名。

所谓一个行为触犯数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。

想像竞合犯只能是一个行为触犯相互不同的数个罪名，触犯数个相同的罪名的，不成立想像竞合犯。

（三）牵连犯

1.牵连犯的概念

牵连犯：

是指为了一定的目的实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。

这一类型包括两种情况：

一种是目的行为与方法行为的牵连；另一种是原因行为与结果行为的牵连。

2.牵连犯具有以下特征：

（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。

（为某目的伪造国家公文）

目的行为是牵连犯的本罪，牵连犯是为了实施本罪，其方法行为或结果行为又构成了另一独立的犯罪，即他罪。

（2）牵连犯具有数个（两个以上的）行为。

牵连犯的数个行为之间的关系表现为两种方式

一是目的行为与方法行为（或称手段行为）的关系；

二是原因行为与结果行为的关系。

（3）牵连犯中的数个行为之间具有牵连关系。

判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上又具有通常的目的与方法或原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。

（4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。

六、刑罚

（一）刑罚的定义及其特点

刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的以限制或剥夺其一定权益为内容的强制性制裁方法。

刑罚具有以下一些特点：

1.刑罚的属性

使犯罪人承受一定的被限制、剥夺的痛苦，是刑罚的惩罚性质所在，是刑罚的本质属性。

2.刑罚的社会政治内容

刑罚的社会政治内容主要取决于掌握刑罚的国家的性质。

3.刑罚的法律特征

刑罚是刑法明文加以规定的；刑罚的适用和执行必须严格地遵循法律的规定。

4.刑罚的目的性

我国刑罚的目的在于预防犯罪，这是刑罚正当性的根据所在。

（二）刑罚的目的

刑罚的目的即预防犯罪，其内容包括特殊预防和一般预防两个方面。

1.特殊预防

特殊预防：

是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪。

特殊预防的对象：

受刑人，即已经实施了犯罪正在被追究刑事责任的人，包括故意犯罪人和过失犯罪人。

2．特殊预防的方式

对不同的犯罪人根据其犯罪情节的恶劣程度适用轻重不同的刑罚，是特殊预防方式的基本要求。

3．特殊预防的实现

从刑罚的角度讲，要实现对重新犯罪的预防，必须在整个刑事法律活动中贯彻特殊预防的的思想。

2.一般预防

一般预防：

是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他们走上犯罪道路。

3.特殊预防与一般预防的关系

我国刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的，如果没有特殊预防的方式，一般预防也很难实现；而如果不考虑一般预防，预防犯罪的效果也无法达到。

（三）刑罚的种类

我国刑罚体系中的刑罚方法分为主刑和附加刑。

1.主刑：

是对犯罪人适用的主要刑罚方法。

其特点是：

只能独立适用而不能附加适用，即对一种犯罪只能适用一种主刑而不能适用两种以上的主刑。

我国刑法规定的主刑，由轻到重依次为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。

（1）死刑的概念

死刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种情况。

死刑的存废问题。

（2）死刑的适用程序

为了限制死刑的适用，我国刑法与刑事诉讼法对死刑的适用程序也作了明确的规定。

首先表现在从死刑案件的管辖上进行限制；

其次表现为死刑核准程序上的限制。

2.附加刑：

是补充主刑适用的刑罚方法。

附加刑的特点是既可以附加主刑适用，一般也可以独立适用（但根据我国刑法的规定，没收财产这一附加刑不能单独适用）；而且在许多情况下对一罪可以同时适用两个以上的附加刑。

附加刑具体包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。

七、刑罚的裁量

（一）自首

根据《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

自首分为一般自首和特别自首两种。

1.一般自首

一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

成立一般自首必须具备以下条件：

（1）犯罪以后自动投案

所谓自动投案，一般是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或有关个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受司法机关的审查与裁判的行为。

（2）如实供述自己的罪行

犯罪人自动投案后，如实交代自己所犯全部罪行。

a.投案人所供述的必须是犯罪事实。

b.投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。

c.投案人必须如实供述所犯罪行。

2.特别自首

特别自首：

采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

成立特别自首，必须具备以下条件：

（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

（3）所供述的必须是本人实施的其他罪行。

（4）必须是司法机关还没有掌握的罪行。

（二）缓刑制度

1.缓刑的概念

从各国刑法所规定的缓刑制度来看，缓刑主要有三种，即刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉。

我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。

具体来说，是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行；如果被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的一项制度。

2.缓刑的适用条件

（1）一般缓刑的适用条件

a.缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。

b.根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。

c.犯罪分子必须不是累犯。

八、刑罚执行

一、减刑的概念

减刑：

是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，适当减轻其原判刑罚的制度。

根据《刑法》第78条的规定，减刑分为两种情况：

一是应当减刑，即在犯罪人有重大立功表现时，人民法院应当对其减刑。

二是可以减刑，即在犯罪人具备一定的条件时，人民法院可以裁定对其减刑。

（一）前提条件

减刑只能适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

（二）实质条件

1、可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。

2、应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。

一、假释的概念

假释：

是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的一种刑罚制度。

所谓附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定的条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定的条件，就收监执行原判刑罚或者予以数罪并罚。

（一）前提条件

假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。

（二）执行刑期条件

假释只适用于已经执行了一部分刑罚的犯罪人。

（三）实质条件

假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的犯罪人。

（四）消极条件

对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。

（1）对累犯不得适用假释。

（2）对实施了杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，并且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，也不得适用假释。

（3）这里“被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑”是指原判的刑罚。

九、破坏社会主义市场经济秩序罪

十、侵犯公民人身权利、民主权利罪

（一）侮辱罪和诽谤罪的区别

侮辱罪与诽谤罪规定在同一个条文中，因此有诸多要件相同，区别主要是：

（1）本罪的客观行为不可能用暴力方法，而侮辱罪的方法可以用暴力方法。

（2）本罪的诽谤，必须是捏造并散布有损他人人格、名誉的事实，且法律没有以公然实施为条件，而侮辱罪必须是以公然实施侮辱行为，破坏他人名誉，贬低他人人格，但并不捏造有损他人名誉的事实。

十一、侵犯财产罪

（一）抢劫罪的概念和构成

抢劫罪，是指以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。

事后抢劫的认定

1．《刑法》第269条的规定的理解。

该条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条抢劫罪定罪处罚。

”这种情况也被称为准抢劫罪，是特定条件下由盗窃、诈骗、抢夺的犯罪转化为抢劫罪。

该条规定的适用条件是：

（1）实施了盗窃、诈骗、抢夺罪之一，而不能是犯其他罪。

（2）当场实施暴力或者以暴力相威胁。

（3）当场实施暴力或暴力威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

（二）敲诈勒索罪的概念和构成

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人以将要实施暴力或其他损害行为相威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。

（三）敲诈勒索罪的认定

本罪与抢劫罪的界限。

本罪与抢劫罪有诸多相似之处：

（1）犯罪客体均为复杂客体，既侵犯他人的财产权利，也侵犯人身权利；

（2）客观方面都可以当场对被害人实施威胁，当场取得财物；（3）主观上都是以非法占有为目的。

两罪的区别主要是：

（1）威胁实施的方法不同。

本罪的威胁可以当着被害人的面，也可以通过书信或第三者转达；而抢劫的胁迫必须是面对被害人直接实施。

（2）威胁内容不同。

本罪的威胁内容比较广泛，除以实施暴力相威胁外，还可以毁坏名誉、破坏财产等相威胁，而且威胁的不利行为，也不以违法为必要条件；而抢劫罪威胁的内容以实施暴力为限。

如以杀害、伤害相威胁。

（3）威胁程度不同。

本罪威胁和要挟，是以后将实施暴力或其他对被害人不利的行动相威胁，被害人在威胁面前尚有选择的余地；而抢劫罪的威胁是以当场实施暴力相威胁，被害人在威胁面前毫无选择的余地。

（4）索取利益的性质不同。

本罪取得的可以是动产或不动产，也可以是财产性的利益；而抢劫罪获取的一般只能是动产。

（5）获取利益时间不同。

本罪既可以在当场取得，而绝大多数情况下是在事后取得财物；而抢劫罪只能是在当场取得。

案例

1.王某，男，2l岁，某高校应届毕业生，尚未工作。


   2002年6月4日，王某和两个同学吃完晚饭后在街上散步，行至县城城北的某某路时，不小心踩着该地有名的“阿飞”吴某的脚。

王某向吴某道歉后与同学继续前行。

吴某却赶上王某并从背后踹了王某一脚，将王某踹倒在路边的栏杆上，王某的门牙被磕断。

王某无比气忿，便打了吴某一拳。

吴某于是把几个同伙叫了过来，随即将王某围住一顿暴打。

混乱中，王某摸出裤兜里正好带着的一把水果刀，挥舞着试图冲出人群。

谁知，一刀刺中了吴某的心脏，吴某倒地身亡。

请分析并说明理由：

对王某的行为应当如何认定和处理?

2.甲被检察机关指控犯有三项罪行：

第一项，伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。

第二项，持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口香港的石材业务。

然后以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的购销合同，收取合同定金50万元后即不见踪影。

一年后公安机关将甲抓获，发现甲已将50万元定金挥霍一空。

第三项，审讯中甲还主动交待以下犯罪事实：

甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫，共同分赃。

丙、丁同意。

某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。

丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中，甲携款逃走。

之后甲、丙、丁三人平分赃款。

　　分析上述案例，回答下列问题：

（1）甲构成何罪？

并请简要说明定罪的理由。

（2）对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚？

为什么？

（3）甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节？

为什么？