PP法律法规讲述.docx

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PP法律法规讲述

PP法律法规

01、2014年3月3日，多位权威人士透露，“规范和发展互联网金融业务”有望被写入2014年政府工作报告。

这包含了两层涵义，一曰规范，此前属于“野蛮生长”的互联网金融将被纳入统一监管范畴；二曰发展，作为“普惠金融”重要组成部分的互联网金融仍须鼓励创新。

02、依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条最后1款:

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

”行为人所筹集的款项主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，这样才可以不作为犯罪处理。

03、司法机关相关解释对p2p平台相关法律责任的认定

暂且不考虑p2p平台自身存在的违法犯罪行为（上述第一、第三条红线除外），即便纯粹从事点对点服务的p2p平台，因其自身属于信息发布平台，其法律定位属于广告发布者，只不过其发布的信息是金融供求信息，因此，也存在巨大法律风险。

对此，最高法院关于审理非法集资的司法解释已做出明确规定。

具体如下：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行）

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的;

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的;

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

从以上规定可以看出，作为提供金融信息服务的p2p平台，其存在的刑事法律风险有两类，第一类是虚假广告罪，第二类是非法集资犯罪的共犯。

除了上述刑事责任之外，在民事法律关系上，p2p平台还可能承担相应的连带责任。

也就是说，p2p可能会对融资方给投资方造成的损失承担连带的赔偿责任。

04、浅谈P2P法律法规

关于民间借贷，《合同法》、《若干意见》、法（经）发<1990>27号最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《联营解答》）、法复［1996］2号最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借

方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、法[2011]336号最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法律、司法解释（司法政策）对其进行了规定。

目前，最高人民法院现正在起草《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）对广义民间借贷法律问题进行规定。

　　一、P2P模式下民间借贷合同的效力。

P2P模式下，出借方大多为自然人和不具有金融业务许可资质的企业，故这里，主要对这两类主体作为出借人的借款合同效力进行分析。

（一）自然人作为出借人的借款合同的效力。

《合同法》以及《若干意见》对其效力进行了肯定。

（二）不具有出借款项资质的企业之间签订的借款合同的效力。

一直以来，司法实务界采用了无效的认定标准。

其法律规范依据是《联营解答》。

该解答规定：

“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

”但关于该问题，一直存在争议，修改的呼声很大。

理由在于：

在现实经济生活中，企业一方有闲余资金，另一方有资金需求，出借方出借款项有利于融通资金，化解用资企业尤其是中小企业用资难问题，对促进社会经济发展具有积极意义。

在出借企业并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，该行为不宜认定借款合同无效。

正因为此，近年来，金融主管部门以及司法部门都有适度放开的趋势。

但如何放开，还在探讨研究之中。

《民间借贷规定》采取了有条件认定有效的思路。

　　二、P2P模式下民间借贷的利息保护问题。

（一）自然人作为出借人的借款合同的利息保护。

目前思路是，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。

具体而言，分为三种情形：

（1）当事人对利息有约定情形的，人民法院对最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）部分予以保护，超过部分不予保护。

（2）当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，人民法院依法予以支持。

（3）当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，人民法院依法予以支持。

（二）不具有金融业务许可资质的企业之间借贷的利息保护问题。

依据《联营解答》的规定，该类合同应认定无效，利息予以收缴。

但由于随着经济形势的发展和理论认识的深入，《民间借贷规定》目前的思路是，在认定有效的情形下，

支持的利息同样按照最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的标准进行保护。

但关于该问题，也有人提出异议，认为，四倍计息在司法实务中可能会引发出出借方从银行借的款项后又转手进行民间借贷谋取高息的行为，扰乱金融秩序。

由于现在并没有生效的法律、行政法规和司法解释对企业之间借贷的有效性进行规定，因此，在司法实务中，采取的思路是借款合同认定无效，但在处理结果上，借款人在返还本金给出借人的同时，不再收缴利息，而是需要给付占用款项期间的利息。

　　三、关于网络平台在交易中的性质界定以及其与借款当事人双方的法律关系界定问题。

P2P平台所开展的业务一般为对借款人和出借人的信息和交易匹配、信用咨询与管理服务，该平台从中收取一定的服务费用。

这类业务属于我国合同法规定的居间服务。

此外，在实践中，有的网络平台公司与客户明确签订担保协议，其与出借人之间形成担保法律关系。

有的网络平台公司采取垫付本金模式，即约定网络平台以自有资金为不能按期还款的借款人欠出借人的本金债务部分，承担垫付责任。

该垫付责任如何理解，应根据合同的文义以及网络平台公司作此承诺的目的进行解释。

一般而言，其本意若为承担担保责任，其享有对借款人的追偿权的，则应认定为担保，不能认为债务承担。

还应注意的是，线下交易模式中，有的采取了债权转让的方式，即：

借款需求和投资打散组合，债权人获得债权后对其分割，通过债权转让方式将债权转让给其他投资人，获得借贷资金。

该模式下，存在着信贷资产证券化以及是否会涉及“非法集资”的讨论。

05、当前互联网金融法律法规集成

　一、刑法

　《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元

以上五十万元以下罚金或者没收财产。

二、专门监管法规

1、第三方支付法规

　　2010年6月4日，中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》（〔2010〕第2号），该办法第一条规定该办法的制定目的是为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益。

该办法第二条明确了本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：

（一）网络支付；

（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。

该办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。

本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。

该办法所称银行卡收单，是指通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。

《非金融机构支付服务管理办法》是第三方支付的重要监管法规。

　　2、P2P网络小额信贷法规

　　2011年8月23日，银监会发布《关于人人贷有关风险提示的通知》银监办发[2011]254号，该通知指出在当前银行信贷偏紧情况下，人人贷（Peer　to　Peer，简称P2P）信贷服务中介公司呈现快速发展态势。

这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。

有关媒体对这类中介公司的运作及影响作了大量报道，引起多方关注。

对此，银监会组织开展了专门调研，发现大量潜在风险并予以提示。

由此可见，该通知只是对人人贷的一个风险提示文件。

　　在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：

资金池模式；不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局。

　　3、众筹融资法规

　　美国证券交易委员会（SEC）近期批准了对众筹融资进行监管的草案，面向公众的众筹融资在2012年年初得到《促进创业企业融资法案》（JumpstartOurBusinessStartupsAct，简称JOBS法案）的认可，即在互联网上为各种项目、事业甚至公司筹集资金得到法律确认。

这是美国政府对众筹融资进行监管的重要措施。

　　2013年9月16日，中国证监会通报了淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为并予以叫停。

叫停依据是《国务院办公厅关于

严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99号）规定，“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。

至此，被称为中国式“众筹”，即利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。

虽然众筹模式有利于解决中小微企业融资难的顽疾，但考虑到现行法律框架，国内的众筹网站不能简单复制美国模式，必须走出一条适合中国国情的众筹之路才更具现实意义。

　　依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，众筹模式在形式上几乎很容易压着违法的红线，即未经许可、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金，构成非法集资的行为。

美国为众筹立法，我们可借鉴美国的JOBS法案对众筹模式进行规范，但还须一个循序渐进的过程。

　　4、虚拟货币法规

　　2009年6月4日，文化部和商务部联合发布了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（文市发〔2009〕20号），该通知规定要严格市场准入，加强对网络游戏虚拟货币发行主体和网络游戏虚拟货币交易服务提供主体的管理。

从事“网络游戏虚拟货币交易服务”业务须符合商务主管部门关于电子商务（平台）服务的有关规定。

除利用法定货币购买之外，网络游戏运营企业不得采用其它任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。

2009年7月20日，文化部发布《“网络游戏虚拟货币发行企业”、“网络游戏虚拟货币交易企业”申报指南》为开展经营性互联网文化单位申请从事“网络游戏虚拟货币发行服务”　业务的申报和审批工作提供可操作性指导规则。

　　2008年9月28日，国家税务总局《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2008〕818号），明确了虚拟货