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完整行政法
行政法
一、行政法基本原则
合法行政
法律优先(法已规定不可违),法律保留(法无规定不可为)
1、行政法首要准则,其他原则是合法行政的延伸和扩展。
2、属于形式行政法治范畴。
3、是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。
合法行政:
法无授权不可为
民事活动:
法无禁止即可为
合法行政是区别于民事活动的重要标志。
程序正当
行政公开(保障知情权),公众参与(表达意见陈述申辩)、公务回避(实体程序回避)
除涉国、商密、个隐以外,应当公开
权责统一
行政效能(赋予执法手段,保证政令有效),行政责任(行政违法应承担法律责任)
合理行政
公平公正对待,考虑相关因素(排除不相关因素干扰),比例原则(合目的性、适当性、损害最小)
注意:
只有合理行政是合法行政的补充
追求公正、权利、平等、正义,属于实质行政范畴。
高效便民
行政效率(积极、及时履职),便利当事人(减轻当事人程序负担、耐心答复)
诚实信用
行政信息真实准确,保护信赖利益(行政行为不得随意变更)
诚实:
信息全、准、实。
二、国务院行政机构的设立、撤销与合并
组成部门部、委,
国编机关提出方案---报国务院常会议讨论通过---总理提请人大或全人常
国务院直属机构、办事机构、议事协调机构(设撤并由国务院决定)
国编机关提出方案---报国务院决定
议事协议机构:
无机构、无人员、无编制、无措施
司级内设机构
设立机构提出方案---报国编机构审核方案---国务院批准
处级内设机构
设立机构自己决定---报国编机构备案
职能
国务院组成部门履行国务院期的行政管理职能
国务院直属机构主管国务院的某项专门业务,具有独立的行政管理职能
国务院部门管理的国家局,行使的是特定的职能。
国务机构设置管理内容
机构类型、名称、职能
国务院机构编制管理内容
人员定额和人员结构、领导职数
地方政府机构的设立、撤销、合并、变更规格、名称
地方政府机构:
新设、撤销、合并或者变更规格、名称:
本级政府提出方案--上级政府编机关审核--报上一级政府批准--本级人大常委备案(县级以上)
地方政府机构的内设机构:
县级以上政府行政机构的内设机构的新设、撤销、合并或者变更规格、名称,由该行政机构报本级政府编制管理机关审批即可。
地方各级政府编制总额:
由省级政府得出,经国务院编制办审核后,报国务院批准。
各级政府编制机关,分级管理。
编制需考虑财政供养能力,上级政府不得无事干预下级的机构的设置和编制管理工作,不得要求下级政府设立与其业务对口的行政机构。
地方事业单位机构的编制管理办法:
由省级政府编制办拟定,报国编办审核后,由省级政府发布。
各级行政机关
垂直领导
国税、海关、金融、外汇、国家、政府
条块管辖
派出机关
行政公署
相当于地级市,国务院批,省政府设立
街道办事处
相当于乡政府,上级政府批准,县级政府设立
派出机构
派出所
警告,500元罚款,当场治安罚款50元以下
工商所
1、对个体工商户处罚,2、不包括吊销,当场罚款一般20元。
税务所
2000元以下罚款,当场罚款一般20元。
三、公务员法
1-27级
公职的录用
录用
主任科员以下的,试用期1年(法定不可变)。
禁止录用:
曾经犯罪(过失或故意)受过刑事处罚,曾被开除公职。
试用不合格,取消录用。
委任
自上而下。
非政府组成人员主要是委任制公务员
选任
自下而上。
对象,各级政府的组成人员
聘任
平等自愿、协商一致原则(不是按公务员考试录用程序),但按照公务员法和聘任合同进行管理,可向人事争议仲裁委申请先仲裁后诉讼。
不能涉密工作,实行协议工资制,聘任期1-5年,可以约定试用期(1-6个月)或不约定,聘任合同报同级政府公务员主管部门备案。
录用规定
录用特殊职位的公务员,级省级以上公务员主管部门批准,可以简化程序或采用其他测评办法,体检项目和标准:
由中央公务员主管部门会同中务院卫生行政部门规定。
职位特殊的公务员
对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的,可增设公务员法明确规定的职位之外的职位类别,增设权为国务院。
增设权:
国务院
聘任(同上)
省级以上公务员主管部门批准。
可对专业性强、辅助性职位进行聘任
定聘任合同,定期限(1-5年),可仲裁。
可以约定试用期(1-6个月,也可不约定)
辞职
主动辞职
向任免机关书面申请,30日内审批(领导成员90日内审批)
不得辞职
1、未满最低服务年限,2、涉国密或脱密期未满,3、重要公务尚未处毕,且需本人继续处理的,4、正在接受审计、纪律审查、涉罪尚未终结(原地不动,不得退休、交流、出境)。
5、其他法律、行政法规的规定
辞退
辞退情形
1、年核连续2次不称职,2、不胜任现职,又不服安排,3、机关调整,拒绝安排的,4、不履行义务,不遵守纪律,5、连续超过15天,一年累计超过30天。
不予辞退
因公致残,被确认丧失或部分丧失工作能力,2、患病或负伤,在医疗期内,3、孕期、产期、乳期内
退休
法定退休:
1、达退休年龄,2、完全丧失劳动能力。
申请退休:
1、工作满30年。
2、工作满20年,距退不足5年。
公务员处分
处分设定
1、法律、行政法规、国务院决定,2、地方法规、部门规章、地方政府规章补充
处分权限
1、对国务院组成人员处分,国务院决定
2、对地方政府正、副职领导人员处分,上一级政府决定。
工作部门正职本级政府决定,副职以下本部门决定。
处分种类
警告(6),记过(12),记大过(18),降级(24),撤职(24)开除。
注意:
辞退、责令辞退、免职不属于处分,属于人事处理。
处分效果
警告可晋升工资档次(可晋升),记过记大过不得晋升工资档次(不降不升),降级撤职级别工资档次同降(降级另、工资档次,但与年终奖金无关)
1、不同类处分吸收(记大过、撤职,适用24个月,吸收),同类处分限制加重(3个记大过,适用48个月),最长不超过48个月。
2、并科:
A.、期内又负新处分:
先减后并。
B、期内又发现,先并后减
处分的撤销变更
处分错了。
应当恢复级别、工资档次、并在适当的范围内为其恢复名誉、工资福利受到损失的,应当予以补偿。
按原职务安排相应的职务(不能称之为恢复原职务)
处分的解除
期满后,由处分机关决定解除处分,并以书面形式通知本人。
不视为恢复原级别、原职务。
从轻处分情形
应当(幅度内)
有其一即可:
1、主动交代违反违纪行为的。
2、主动采取措施,且有效避免或挽回损失的。
3、检举他人重在违法违纪行为的,并经查实,情况属实的。
(法定处分期限以内处罚)。
应当从轻处分
听其言,或观其行
减轻处分情形
应当(幅度外)
有二个条件才构成:
主动交代,并主动采取措施且有效避免或挽回损失的。
应当减轻。
(种类、档次),应当减轻处分。
如,记大过变成记过。
听其言且观其行
免予处分情形
应当或可以
1、违纪行为情节轻微,经批评教育后改正的,可以免予处分。
2、应当给予警告处分,又有减轻处分的情形的,应当免予处分。
行政机关违法责任
行政机关违法违纪需要的追究责任的,才对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。
对特殊人员的处分
对处分决定作出前,已被罢免、免职、辞去领导职务的人员,仍应给予处分。
依法被判处刑罚的,给予开除处分。
决定处分前已经退休的:
书面形式上不再给予处分,实体仍然(降低或取消待遇)。
因违纪被立案调查人员,不宜继续履行职务的,根据需要可以决定暂停履行职务,并不得交流出境辞职退休。
人事争议(申诉制度)
内部争议复核,外部争议劳动仲裁
公务员申诉程序:
可以先复核(本机关,知道人事处理之日起30日)再申诉(上一级机关或公务员的同级公务员主管部门,自接到复核决定之日起15日内),也可以不经复核直接申诉(上一级机关或公务员的同有公务员主管部门,知道人事处理之日起30日)。
复核、申诉不停止执行。
张某在知道处分决定之日起30日内向本机关申诉复核,不服时,接到复核决定书之日起15日内向上一级机关或公务员管理部门申诉。
张某在知道处分决定之日起30日直接向上一级机关或公务员管理部门提出申诉。
人事交流
调任
从机关外(国企、事、人民团体)调入机关的人员。
外到内。
(长期)
转任
机关内部调动,内到内。
(长期)
挂职锻炼
临时性,内到内,内到外。
例:
某税务机关干部沈某到该市国有企业挂职锻炼一年(正确)
公务员回避
任职回避
针对四种亲属关系而言。
1、同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务。
(同一机关担任两个)
2、同一机关担任有直接上下级领导关系的职务。
(直接领导与被领导)
3、一方担任领导职务的机关从事人事、组织、纪检、监察、审计、财务工作
地域回避
担任县、乡级机关主要领导职务的,不得在原籍地任职,法律另有规定的除外。
如:
用“一律”,不正确。
自治县、自治乡不受限制。
公务回避
涉及到本人、涉及本人亲属关系的。
自行申请或利害关系人申请。
离职回避
公务员辞去公职或退休的(不包括开除、辞退的原因),原系领导成员的公务在离开3年内,其他公务员在离职2年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职。
处理程序:
着先责令其限制改正,逾期不改正的,没收其违反所得,责令接收单位予以清退,并对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下罚款。
四、抽象行政行为
针对不特定对象,可以反复适用
行政法规(国务院)。
条例、办法、细则
部门规章(公安部)
地方政府规章(省、设区的市政府、自治州政府)
立法
权限
1、为了实际法律而制定配套行政法规
2、为履行宪法法赋予的行政管理职能而制定行政法规
3、经全国人大或常委会对国务院的授权,先行制定。
授权期限为(一般)不得超过5年(但授权决定另有规定的除外),授权期限届满的6个月前,向全人常报告授权决定的实际情况,并提出是否需要制定法律意见。
如需要继续授权的,国务院可以提出相关意见,由全国人大或全人常决定。
4、国务院不得转授权。
5行政法规草案可有由国务院常务会议审议或国务院审批。
6、行政法规的决定程序依据国务院组织法有关规定输。
立法
权限
1、无上位法依据:
不得减损私权、不得增加其义务。
不得增加自己的权力减少法定职责(不是新增、减)。
2、前项规定同样适用于地方政府规章。
3、涉及两个部门范围事项,应当提请国务院制定行政法规或有关部门联合制定规章。
部门规章及地方政府规章:
只能定名为:
规定、办法,不能定名为条例,规章应自公布之日起30日内向有关机关备案。
立法
权限
1、可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要而制定规章;也可以制定属于本行政区的具体行政管理事项的行政规章。
2、设区市、自治州政府制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。
3、应当由地方人大、常委制定地方性法规但条件不成熟,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章,规章实施满2年,或废止或提交本级人大或党委会制定地方性法规则(或转)。
立项
(公安部)的内设机构或其下属机构提出立项报告。
向该部门(公安部)提请立项
立项
省级和设区市政府所属工作部门或下级政府可以报请立项。
立项
1、由国务院有关部门报请国务院立项,
2、法制机构(法制办)拟年度立法计划报国务院审批。
但国务院立法计划应当与全人常的立法规划和年度立法计划相衔接。
起草
起草组织者:
国务院
一般的行政法规起草者:
由一个或几个国务院部门承担具体的起草工作。
起草完成后,起草单位应当将草案及说明、各方面的不同意见送国务院法制办审查,法制办应当向国务院提出审查报告和草案修改稿,审查报告对草案主要问题作出说明。
起草部门负责人签署,向个部门共同签署。
重要行政管理的行政法规草案起草者:
国务院法制机构(办)组织起草。
民主立法:
应当广泛听取意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、等方式。
开门立法:
行政法规草案应当(原则上)向社会公布,征求意见,(特殊的)经国务院决定不公布除外。
起草
组织者:
国务院部门
各部可以确定由一个、几个内设机构或者部门法制机构负责起草。
可以邀请专家、组织参加,也可委托有关专家、组织起草
起草
组织者:
地方政府
省、设区市政府可以确定由一个部门或几个部门、市政府法制办负责起草
可以邀请专家、组织参加,也可委托有关专家、组织起草
审查
审查主体:
国务院法制办
协调意见:
各部门不不同意见,法制办协调,协调不成,报国务院决定。
缓办和退回:
制定行政法规基本条件不成熟。
送审稿主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协调。
没有一并报送送审稿的说明和有关材料。
提请审议:
法制办负责人提出提请国务院常务会议审议的建议。
(开会审议)
草案的审批:
对调整范围单一、各方面意见一致的或依据法律制度的配套草案,可以采取传批方式,然后由法制办直接提请国务院审批。
(不需开会审议)
审查
部门法制机构统一审查,本部门会议审议,涉及公民法人切身利益并有关机关、组织或公民对其存重大分歧的草案应当进行社会公布。
起草单位也可以举行听证
审查
地方政府法制机构统一审查,本级政府会议审议,涉及公民法人切身利益并有关机关、组织或公民对其存重大分歧的草案应当进行社会公布。
起草单位也可以举行听证
决定
总理签署,国务院令。
有关国防建设的行政法规,可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布。
决定
部务会议或委员会会议
决定
政府常务会议或全体会议决定
公布
国务院公报,全国报纸,中国政府法制信息网,公布后30日实施,涉外汇、国家安全、货币政策(外国货)公布日施行,国务院办公厅报全人常(上级)备案。
(行政法规报备案,办公厅,规章报备案法制办报备案)
签署
公布
国务院的本部首长签署,国务院公报、部门公报、全国性报纸、中国政府法制信息网刊载。
4个
地方政府首长签署。
本级政府公布、中国政府法制信息网以及本行政区范围内发生的报纸上刊载。
3个
解释
1、条文本身问题(国务院解释):
条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由国务部门或省政府请求国务院提出解释要求。
法制机构拟订草案报国务院同意后,由国务院或授权国务院部门进行公布。
2、具体应用问题(国务院法制办解释):
个案问题。
法制机构解释答复。
国务院部门法制办或省级法制办提请解释(法制办对法制办,下一级向上一级法制办)
备案
部门规章:
报国务院备案.
公布后30日内施行。
由国务院部门的法制机构报国务院备案。
涉外汇、国家安全、货币政策(外国货)公布日施行。
全国人大不对任何规章备案
备案
地方规章:
省级,报本级人大常委会+国务院备案
设区市政府,本级人大、省级政府、省人大常委会、国务院备案。
公布后30日内施行。
涉外汇、国家安全、货币政策(外国货)公布日施行。
全国人大不对任何规章备案
规章
冲突
国务院部门规章与省级政府规章由国务院裁决
部门与地方政府部门由国务院裁决
部门与部门之间,由国务院裁决
省规章与市规章,省规章大,不需要裁决问题
部门规章与地方人大法规冲突,适用地方人大,国务院决定,适用部门规章的报全人常。
监督
领导与被领导关系(上级政府对下级政府、政府对政府部门、本级人大对本级人大常委会)
即可撤销又能改变
监督与被监督关系(人大对政府,上级人大对下级人大、)
只能撤销不能改变
规范性文件
是指行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用的行政规范性文件。
特征:
针对对象不特定,能够反复适用,各级政府及其工作部门制定。
五、具体行政行为
具体行政行为的构成
法律性
主观上行政机关是否存在意思表示,客观上对相对人是否产生法律效果,主客观是否相一致。
可诉性
不可诉:
法律性相对于行政事实行为(不具有可诉性和复议、没有强制性):
行政指导、行政调解(调解民间纠纷)、程序性行为(行政处罚告知书,可以陈述与申辩权利,因为没有实际处罚,预备阶段,不具有可诉性和复议,只有决定书可以诉)、执行公务过程中作出的事实行为(警察、城管在行使职权时采取殴打、刑讯逼供等暴力执法行为,因为本身就是违法行为,不属于行政诉讼所解决的问题,行政诉讼处理是否具有合法性存疑,所以不存在可诉性,应当提起行政赔偿诉讼问题。
)、行政机关驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为(没有任何改变的第二次处理决定)。
特定性
针对的是特定的对象,适用上一次性。
否则就是抽象行政行为(针对不特定对象、反复适用)。
外部性
对外的。
行政机关针对外部管理。
内部行为(人事处理,公文来往,职权调整),不可诉、复,只能复核、申诉
职权性
依据行政法规的行政行为。
依据刑事诉讼法规定,刑事强制行为如拘传等,不可诉。
但对刑事过程中,没收(处分),可诉。
单方性
行政机关无需平等协商、具有强制性。
平等协商又具有一定的行政性的,属于行政合同、协议。
都可以行政复议、行政诉讼。
具体行政行为
依申请与依职权具体行政行为
依申请
如:
行政许可。
公民法人其他组织申请。
申请、受理、审查、决定
依职权
如:
行政处罚。
授益性和负担性具体行政行为
授益性
如:
行政许可
负担性
如:
行政处罚、行政命令
羁束性和裁量性具体行政行为
羁束性
如:
税务征收。
行政主体没有自由选择余地,只能严格依法实施而作出具体行政行为。
无自由裁量权
裁量性
如:
治安处罚。
要式和非要式具体行政行为
要式
大多行政行为都是要式的
非要式
如:
交通管制
具体
行政
行为
的效力
首先必须成立
主体条件、内容条件、程序条件(送达相对人,知晓)。
拘束力----经过争议期------确定力---经过履行期----执行力
内容
拘束力
作为一种推定的法律效力。
相对人要履行,其他机关要尊重,主体稳定。
对行政主体、相对人和其他国家机关法律效力,非经法定程序不得任意撤销、改变、相对人必须遵照和实际履行具体行政行为规定的义务。
确定力
已生效的行政行为具有不再争议、不得更改的效力。
(争议期内效力的确定力)
执行力
复议诉讼不停止执行
效力时间
即时生效(即时强制)、公告生效、送达生效、附条件生效等。
考试:
表述,具体行政行为一经送达、成立就生效,错误,一般情况下送达就生效。
复议机关复议决定一经送达就生效,这是正确的表述。
具体行政行为的无效
要求从事犯罪行为、明显缺乏法律依据、明显缺乏事实根据、从事客观上不可能的行为。
(针对严重违法具体行政行为),自始无效。
可以主张无效,可随时宣告无效,当事人可拒绝、不负责。
可获得国家赔偿
具体行政行为的撤销
事实不清、证据不足,适用法律依据错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权(针对一般违法具体行政行为),撤销后自始无效。
撤销前当事人不得拒绝只能履行,撤销后可获得国家赔偿。
返还加利息等
具体行政行为的废止
法律依据改变、客观事实改变、行为目的实现(针对合法具体行政行为),废止(撤回)前有效,废止(撤回)后无效。
可信赖利益保护可获得国家补偿。
司考中几种主要具体行政行为
行政合同
(可诉)
城市特许经营协议、农村集体土地使用权的承包协议、拆迁协议、政府采购合同。
行政机关未依法履行义务,适用民诉法的诉讼时效(过期可以诉,但可能丧失胜诉权,驳回诉讼请求),对行政机关单方解除、变更,适用行政诉讼法起诉期限(6个月,无中止、中断、过期丧失诉权,驳回起诉)
行政给付
(可诉)
又称为行政物质帮助,行政机关对年老、疾病或丧失劳动能力等情况依法规定,赋予其一定物质权益的具体行政行为。
行政指导
不可诉、非强制性。
行政确认
(可诉)
行政主体对行政相地人法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别。
比如:
身份承认和肯定、学历证明、婚姻状况、死亡证明、行政鉴定等鉴定。
行政征收征用(可诉)
行政征收:
强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。
征收社会抚养费。
行政征用:
一般情况下,有补偿。
行政裁决
(可诉)
行政机关依法法律授权,对平等民事主体之间发生的,与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。
例:
专利法、商标法、著作权法、土管法、森林法、食品安全法、治安管理处罚法等,法律授权有关行政机关可以通过裁决予以解决。
六、行政许可
(依申请)
特征
依申请,授益性,要式行为,过程性与连续性(事前审查,事中管理,事后监督)
行政许可与行政确认
许可:
先许可,后存在。
确认:
已存在,再确认。
出生证等
行政许可的设定范围
1、普通许可(涉国安、公共安、经宏观调、生态、关系人、生命健康等)。
因公共利益撤回许可:
按实际损失补偿。
(多)
2、特许(涉自然资源、土地、公共资源、公共利益、特定行业市场准入。
通过招标、拍卖等公平竞争方式。
因公共利益撤回许可:
按实际投入补偿。
(少)
3、认可(律师资格、注册会计师资格等对能力的认定)
4、核准(消防验收、生猪宰检疫、电梯安装运行标准等)
5、登记(工商企业登记、社团登记等)
行政许可的设定权限
设定权(从无到有)
一、经常性的行政许可的设定权的主体:
1、全国人大及其常委会以《法律》的方式设定
2、国务院以《行政法规》方式设定。
二、非经常性的行政许可的设定权的主体:
1、国务院必要时以《决定》的方式设定,
2、省级地方政府《规章》:
国务院部门、较大市、设区市,虽都有制定规章的权限,但不得针对行政许可设定规章。
上位法未设定,必要时可设1年内临时性许可,满1年需继续实施提请本级人大有常委制定地方性法规(或废止或转化)
地方性法规和省规章三项禁止:
应当由国家统一确定的资格认可,如律师资格。
企业或其他组织的设立或前置性企业登记,地方保护。
规定权(从粗到细),不得增设许可
1、行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,
2、地方行政法规可以在法律、行政法规设定的行政许要事实范围内
3、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内
对
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