分包转包挂靠区别.docx
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分包转包挂靠区别
v1、分包
根据我国?
建筑法?
、?
合同法?
、?
建立工程质量管理条例?
等法律性规定,分包是承包人承包工程后,将其承包围的局部工程交由第三人完成的行为。
分包是法律允许的行为,合法的分包不为法律所制止。
分包沉着上分为专业工程分包和劳务分包;从法律效力上分为合法分包和分包。
这两种分类情况在工程实务中尤其重要,需要重点把握。
1.1 专业工程分包与劳务分包
根据?
建筑业企业资质管理规定?
,建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包。
根据这一规定,分包的容分为专业工程的分包〔工程实务中又叫“工程分包〞〕和劳务作业分包〔工程实务中又叫“劳务分包〞〕。
两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可围从事活动。
工程分包和劳务分包的法律区别是分包容是否指向分局部项工程、是否计取工程款,掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。
1.2 合法分包与分包
根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和分包。
合法分包是法律允许的、有效的;分包是法律制止的、无效的。
合法分包是指除分包情形下的分包。
因此,理解、把握了分包也就理解、把握了合法分包。
根据?
建立工程质量管理条例?
第78条第2款的规定,分包主要是指以下情形:
〔一〕总承包单位将建立工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
〔二〕建立工程总承包合同中未有约定,又未经建立单位认可,承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的;
〔三〕施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的;
〔四〕分包单位将其承包的建立工程再分包的。
以上是法律对分包的界定,根据以上法律规定,分包的法律特征是:
1〕分包给不具备资质的单位;
2〕未经约定或认可的分包;
3〕将主体构造施工分包;
4〕二次分包。
因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的容是除主体构造的施工外的局部容,只允许一次分包且分包指向容合法。
工程实务中,针对劳务分包有两种情况需要注意:
一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建立单位认可而将承包围的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于分包?
这要区别情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许围的分包,不属于分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许围的分包,属于分包。
另外,劳务分包是否,不以合同约定或建立单位认可为条件。
即认定劳务分包是否属于分包不以?
建立工程质量管理条例?
第78条第2款第3项:
“建立工程总承包合同中未有约定,又未经建立单位认可,承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的〞为条件。
因为该项法律规定规的是专业工程的分包,而劳务作业不属于专业工程畴,不需要经过约定或认可才能分包。
对此,?
房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法?
第14条第2项作了细化规定:
“以下行为,属于分包:
……施工总承包合同中未有约定,又未经建立单位认可,分包工程发包人将承包工程中的局部专业工程分包给他人的。
〞这条规定根据分包的容不同而确立了是否属于分包的认定标准。
同理,也不能把劳务分包看作“二次分包〞而认定为分包。
还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。
根据?
建筑业企业资质管理规定实施意见?
的规定,劳务分包企业可以申请本序列各类别资质,但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。
由此可见,劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总承包或专业承包的资质,因此,劳务分包企业只能承受劳务作业的分包,而不能承受工程分包。
劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包容是否指向分局部项工程、是否计取工程款。
劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费,其对价属于法律上的“劳务报酬〞;工程分包的指向对象是分局部项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润,其对价属于法律上的“工程款〞。
工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为,本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况,法院也认定此行为无效。
因为劳务分包企业不具备专业承包的资质,虽然以劳务分包为名实施分包行为,但这种行为属于?
建立工程质量管理条例?
第78条第2款第1项规定的将建立工程分包给不具备资质条件的单位的行为,属于分包行为。
2、转包
根据?
建立工程质量管理条例?
第78条第3款的规定,转包的法律含义是指承包单位承包建立工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建立工程转给他人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
值得注意的是工程实务中的“视同转包〞行为。
根据?
房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法?
、?
水利建立工程施工分包管理规定?
等规章规定,分包工程发包人应当设立工程管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。
工程管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。
其中,工程负责人、技术负责人、工程核算负责人、质量管理人员、平安管理人员必须是本单位的人员。
本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。
分包工程发包人并应当在施工现场设立工程管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进展组织管理,否那么,违反上述规定那么认定为“视同转包〞行为。
根据上述分析,转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。
不管是哪种形式,转包都是法律所制止的。
所以,转包不存在合法与否,只能是非法的。
工程实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题,终于尘埃落定。
?
最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?
第7条规定:
“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同,当事人以转包建立工程法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
〞据此,以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。
3、包
工程实务中所说的“包〞又叫“部承包〞。
他是承包人承工程后,将工程交由部职能机构负责完成的一种经营行为。
实务中的表现形式主要有设工程部承包、分公司承包。
工程实务中,也有观点认为包属于转包的一种形式和变种,是无效的。
但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例,包应该是合法有效的。
因为包的主体是承包人的设机构或分支机构,承包人承包工程工程后,将工程交由设机构或分支机构完成的行为不属于?
建筑法?
、?
合同法?
、?
建立工程质量管理条例?
规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。
〞根据?
公司法?
的规定,法人的设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个局部,法人对设机构或分支机构的行为负责。
因此,设机构或分支机构和法人属于同一主体,设机构或分支机构的行为视为法人的行为,设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人〞或“第三人〞。
因此,包只是法人经营的策略或手段,不属于转包。
?
最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件的暂行意见?
第18条规定:
“具备法人资格的承包人局部支机构,在其营业执照的经营围对外签订的建立工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。
〞从该条司法解释的规定精神中,也可以得出包合法有效的结论。
这一点,在地方司法实践中也得到了认同。
?
***省高级人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的意见?
〔征求意见稿〕在几次征求意见中,均在该司法指导文件中的第一条明确规定:
“建立工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或局部工程施工所签订的承包合同为企业部承包合同,当事人以部承包合同的承包方无施工资质为由主合同无效的,不予支持。
〞
由此可见,符合包情形下的建立工程施工合同,不应以转包或挂靠而认定无效。
4、挂靠
挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进展工程建立的行为。
即工程实务中常说的“借名合同〞、“戴帽子合同〞。
通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以工程承包名义等形式实施工程建立行为,挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费〞〔或“点子费〞〕,被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、平安生产许可证、、印章等工程建立中必要的资料和文件,但不参与工程的实际施工和管理。
挂靠是法律所制止的行为,但同时也是实务中普遍存在的行为。
根据?
最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件的暂行意见?
第9条规定,挂靠的表现形式主要有如下几种:
〔一〕不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
〔二〕资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
〔三〕不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
当然,由于实践中的情况非常复杂,挂靠人的操作手段愈益高端,在工程实务中,挂靠的表现形式不断翻新,远远超过了法律所界定的行为,因此,在处理挂靠经营的案件时,要结合个案的具体情况来具体判定。
“三包一靠〞的法律区别
1、分包与转包的区别
分包可以是合法的,也可以是的;转包那么没有合法与否的分别。
因此,分包不合法称为“分包〞,而转包那么没有“转包〞一说,只能是“非法转包〞。
合法分包的容是除主体构造施工外的局部工程,转包的容是全部工程。
合法分包的情况下,承包人要对分包工程进展现场管理;转包的情况下,转包人那么不对工程进展管理。
合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。
二次分包属于分包,肢解分包那么名为分包实为转包。
2、转包与包的区别
转包是非法的建立行为,包是合法的经营手段。
转包的对象是转包人之外的“他人〞或“第三人〞;包的对象那么是承包人的设机构或分支机构。
转包情况下,转包人不对工程进展管理;包情况下,承包人要对工程进展管理并承当责任。
3、转包与挂靠的区别
在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系;挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
转包关系下,转承包人一般是以自己名义进展活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进展活动。
转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
“三包一靠〞的法律处理
合法分包和包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和包应认定为有效并依照合同的约定进展处理。
分包、非法转包和挂靠是法律明确制止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。
同时,根据?
最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律的解释?
第4条的规定,承包人非法转包、分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建立工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
在结算问题上,根据?
最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件的暂行意见?
第20条的规定,转包、挂靠签订的建立工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主的工程结算中有关方案利润局部的请求可不予支持。
根据实务中的惯例,分包合同的结算也可参照以上规定进展。
至于分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,?
建筑法?
及?
建立工程质量管理条例?
作出了具体规定。
总结起来主要有罚款、降低或撤消资质、停业整顿、撤消营业执照、取缔、没收所得、构成犯罪追究刑事责任。
综上所述,建立工程的“三包一靠〞既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。
工程实务中,应该严格区分以上概念并准确进展实务处理。
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