辩护人教唆翻供行为研究以李庄案为切入.docx

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辩护人教唆翻供行为研究以李庄案为切入

辩护人教唆翻供行为研究——以“李庄案”为切入

摘要：

律师李庄在看守所会见被告人龚某时，因涉嫌教唆其当事人推翻其庭前供述，导致“被告人供述”这一证据性状的稳定性发生动荡，作为辩护人的李庄是否因此就已构成我国刑法第306条所罗列的“辩护人伪造证据罪”？

笔者立足司法实践，结合现有的实体法与程序法规定，反思法律推理的应然性，推论出一个否定的答案。

关键词：

伪造证据；被告翻供；教唆

引言

原北京律师李庄被某市法院终审判决认定“辩护人伪造证据”一案，所依据的一项重要理由是：

李曾在看守所会见当事人龚某时，教唆龚推翻在侦查阶段的供述，并帮助编造被告曾被警察刑讯逼供的妨害司法行为。

此判决一经公布，对该案理论上的定性研究存在争议。

作为辩护人李庄的教唆行为如何界定？

是否进入了我国刑法第306条“辩护人伪造或者帮助被告人伪造证据”这一罪名所架构的制裁范围？

在当前司法解释不明，法律适用混乱，公权与私权界限模糊的现实背景下，对此命题展开理论研究不仅可以推动证据法、实体法的良法善治，同时也可对于业已启动的刑事诉讼法修订案中刑事辩护人辩护权的科学重构提供理论依据。

一、辩护人教唆翻供行为的实体法辨析

罪刑法定已成为我国刑法的基本原则，任何超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。

在罪刑法定的原则之下，法的明文规定是司法判断的前提性根据。

因而，在罪刑法定原则的司法运用中，首先面临的抉择就是法条对照，也就是从注释法学的角度正确理解法的明文规定。

法的明文规定不仅包含法律的字面规定（显形规定），而且也包括法律的逻辑内容（隐形规定）。

对我国刑法第306条的条文分析如果缺乏内容的逻辑分析，而仅从“辩护人帮助当事人伪造证据”的字面意思就将“辩护人教唆当事人翻供”与之归类，势必会司法运用的扩大化，最终破坏了罪刑法定的立法精神。

对此罪名的法条释义还应着眼于犯罪构成中客观方面的隐形规定，即伪造证据所牵涉的形态问题；以及能否对司法活动造成妨害。

我国刑法第306条所涉及的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在客观方面表现为三种行为方式：

一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

辩护人与诉讼代理人伪造证据罪存在两种情形，即自己伪造与帮助当事人伪造。

而公诉方指控李庄教唆当事人翻供，所涉及的行为后果侵害的法益只可能是当事人改变供述所导致的口供证据可采性灭失或降低，因此这一指控显然套用了第二种行为方式，即认定李庄“帮助了当事人伪造证据”。

1.辩护人伪造证据、帮助当事人伪造证据罪的犯罪对象应当排除言辞证据

在没有相关司法解释对此作出界定的情形下，控辩双方的争论各执一词，均作出了有利于己方法理或学理解释。

控方认为，被告人供述作为我国刑事诉讼法规定的一种证据形式，与证人证言同属言辞证据，证人证言的改变和被告人翻供对于该类证据的证明力具有重大影响。

因此，辩护人教唆被告人翻供当属伪造证据。

而辩护方也回应了针锋相对的“法理之辩”，认为只有帮助毁灭伪造有形的书证与物证才能构成犯罪，对言辞证据的影响不构成毁灭或伪造。

理论界对“伪造证据”所应具备的证据形态问题也是莫衷一是。

“一般认为，伪造证据是妨害证据的显现或者证据的效力减少、丧失的一切行为，不仅包括从物理性质上损坏证据物体，而且包括隐藏作为证据的客体。

[1]780”另一种观点认为，无论是从证据法还是从刑法角度分析，伪造证据的对象不可能包括被告人供述，因为“毁灭、伪造证据从性质上看应是具体的有载体的证据，性质上属于物证。

如果没有载体就无从毁灭和伪造，当事人供述不属于物证，无法毁灭”[2]。

笔者认为，对此争议完全可以采用语义解释的方法。

将伪造与毁灭两种不同的行为放在同一位阶，从语义上就可以将行为对象归属于书证、物证。

伪造与毁灭的对象并不是针对所有证据，那种认为只要是降低证据效用就是毁灭、伪造证据无法解释以下两种现状：

一是对“毁灭、伪造证人证言”类的行为刑法中已有“妨害作证罪、伪证罪”调整，如果毁灭、伪造证言也属于刑法第306条所网罗的伪造证据行为，那么妨害作证的实质危害也就可以被伪造证据所覆盖，妨害作证条款就是一个十足的累赘；二是毁灭、伪造这两个动态行为强调的是一个从有到无、从无到有的动态过程，被告人供述自侦查、审查起诉随着卷宗笔录已“一路走来”，无法靠在法庭上寥寥数语便可使其灰飞烟灭。

因此，伪造的对象只能是书证、物证等有体物。

我国刑法第306条涉及的毁灭、伪造（帮助伪造）证据应该被解释成，对客观存在且具有物理形态的证据材料进行毁灭、伪造的行为。

李庄教唆被告翻供行为，并不具有伪造对象上的内在属性。

2.辩护人伪造、帮助伪造证据构罪必须以证据提供、出示、引用为要件

李庄案庭审过程中，辩护人认为李庄没有向法庭提交、出示一份证据，而刑法第306条2款也有但书规定，“辩护人提供、出示、引用的证人证言或其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”，从第2款倒推第1款的立法原意，李庄没有向法庭出示、提供、引用任何证据，故不符合伪造证据罪的客观方面[2]。

刑法学教授陈兴良甚至认为，刑法第306条主要规制的行为是“辩护人妨害证人作证”而已，因为“毁灭与伪造证据较为明显，尤其是刑法第306条第2款还从反面规定在何种情况下不属于伪造证据，因而在司法实践中较易认定。

至今我还没有见到律师因毁灭证据、伪造证据而被定罪的”[3]。

而“李庄案”的审判机关在一、二审判决中对此焦点进行论证时均强调，只要着手进行伪造即可入罪，伪造的证据是否在庭审中运用不是必要入罪条件[4]。

实践中司法机关也普遍认为“辩护人伪造证据罪”是行为犯而不是结果犯[5]。

笔者认为，伪造言词证据作为妨害刑事诉讼顺利进行、妨害司法秩序的犯罪，应当以证言或供述是否形成并实际上造成刑事诉讼的阻滞与混乱为要件。

伪造、毁灭有形证据则是情节犯，若未达到情节严重的地步则不构成犯罪[6]224。

就本案而言李庄教唆龚刚模翻供发生在看守所，怎能确保龚刚模在李庄教唆下就一定就会如期如斯般地翻供？

如果不翻供又如何能对司法活动造成妨碍？

无论此罪属行为犯还是结果犯，笔者认为，律师教唆翻供行为后果仅是言辞证据的“漂移”，行为的实施应该以是否冲击到了法院庭审中查明案件事实的进程为限。

如果仅因教唆翻供就构成了行为的实施，明显昭示了伪造言辞证据等同于危险犯的刑法指引功能，有刑法扩大化解释之嫌。

辩护人教唆行为一经作出就已入罪，就是“着手这是伪造证据”，那么辩护人的会见活动无异于妨害司法活动，辩护人伪造证据犯罪无疑在实践中就会异化为危险犯，这无疑会对我国并不完备的刑事辩护制度形成毁灭性打击。

另一方面，公诉机关指控的是帮助当事人伪造言辞证据，而言辞之所以能被伪造成证据，必须靠被教唆人消化吸收，进而在法庭上提供。

被告人口供只能以两种形式出现，一是在侦查、检察笔录中，二是在法庭当庭供述。

本案中李庄的当事人尚未上庭，所谓的证据无以寄存，伪造证据行为根本没有着手实施，遑论产生任何后果了。

笔者认为，如果存在伪造言辞证据这一托辞，那么“提供、出示、引用”是伪造言辞证据证成的必经之路，出示不提供不引用就没有证据的载体，更不会出现伪造证据的后果，自然更不会构成犯罪。

3.辩护人伪造证据、帮助当事人伪造证据与伪造证据线索应当有所区分

本案被告人编造被刑讯的经过，目的上并不是为了向法庭提供诬陷栽赃警察的实体法证据，而是旨在揭示自己于侦查阶段口供的非自愿性与非真实性，是否得逞，完全依赖人民法院能否启动非法证据排除程序，只能属于证据线索，而非证据。

换言之，李庄假如教唆其当事人翻供，目的不是出示证据指控侦查人员的法律责任问题，而是通过向法庭提供证据线索来解决口供的合法性这一法律问题（matterorlaw）。

如果涉及审讯警察是否构成刑讯逼供罪的事实认定，律师教唆当事人龚刚模编造“虚假故事”则是指证警察犯罪的证人证言，则属于事实问题（matterorfact），当然另当别论。

法律与事实的两分法，是理解司法问题的一个出发点，对于研究制度设置和司法实践同样具有相当的价值[7]298。

伪造证据线索是否是属于刑法意义上的伪造证据？

笔者认为，就被告人口供而言，辩护人伪造或帮助伪造证据罪并不宜包括证据线索方面伪造。

理由是实体意义上的证据可以指向罪与非罪的界限，事关生命与自由；而程序性、法律性的证据线索仅是作出与自身犯罪事实相关的辩解，法庭完全可以按照相关非法证据排除规则予以处置，合理解决证据矛盾，这一切完全行走在庭审的可控制范围。

翻供，是指被告人当庭供述与侦查或者审查起诉阶段的供述不一致的现象。

是一种中性描述，实践中却被公诉人与法官当贬义词来使用。

[8]我国刑事诉讼法将被告人供述与辩解作为证据的种属之一，却对这种证据在审判中的使用持审慎态度。

如仅有被告人口供不能定案；对于非法口供辩方可以启动非法证据排除规则（被告当然对被刑讯的事实提供线索，提供不出则视为无效主张）；允许被告人的口供包括辩解内容。

如果说庭前程序中犯罪嫌疑人供述的价值是寻求更多关联的“外部性”证据印证，为侦审提供线索从而扩大取证范围，那么而在审判阶段，被告人的口供的价值明显弱化，在翻供还是认供的语境下，口供的价值着重表现在辅助事实判断者内心确信的“内省性”[9]199，以及衡定认罪态势的好坏方面。

此时口供无法单独形成力量指证具体事实，李庄为之辩护的龚刚模也无法仅凭编造事实就达到排除非法证据的目的，因为他还需要提供线索，公诉方还可加以反驳、证伪。

伪造证据的范围应限定在与定罪量刑息息相关的实体证据上，才能区分诬陷、包庇他人与自我辩解的界限，体现刑法“结果无价值”的法益保护原则。

4.辩护人教唆行为客观上难以干扰司法活动的正常进行

我国刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

必须如实供述罪事实是侦查阶段被侦查人的法律义务，对于这一极具中国特色的义务，律师的帮助权无从关怀。

相比西方国家赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的沉默权制度，我国的刑诉法为侦查破案机关提供了极大的权力空间与便宜条件。

在封闭的侦查模式下，侦审部门不仅通过嫌疑犯的全面供述这一直接证据了解案件实施过程，抓捕同案犯罪，口供的更高层面价值是获取其他方面的书证物证的有效方式，从而使刑事案件的证据链环环相扣，确保“事实清楚，证据确实充分”。

应该说侦查初期侦查主体对犯罪嫌疑人口供的依赖性毋庸置疑，而案件侦查终结后因了证明体系的完备性，口供已不再具备独立价值，充其量只是证据框架下的一个分支而已。

笔者对此立法动机大胆判定的一个依据便是，在侦查阶段的律师会见，需要侦查机关的批准与在场监督，确保嫌疑人不在外界信息的干扰下改变口供的顺畅供给；而到了审查起诉阶段及其后，辩护人的会见权却不受此限。

我们完全有理由相信，这个阶段侦查机关已基本穷尽了侦查手段，移送审查起诉标志着犯罪事实已经证成。

因此，大多数案件的嫌疑人是否翻供已经于事无补，在很多时候恰恰是为自己“拒不认罪”平添了口实而已，只不过是一场事与愿违的“作秀”而已。

在我国以“侦查卷宗笔录为中心”的审判模式下，法院庭审过程中被告人翻供的比例较高，当然这其中有部分是因为被告在侦查人员的高压政策下不吐实或吐不实；也有部分被告出于对法律后果的恐惧，在不了解全案证明体系的情形而仓促编制“故事”，翻供出于被追诉人的本能；还有一种值得警惕的问题是，出现在法庭上的口供尽管并非是刑讯的产物，但在被告人签字画押的笔录上并不能如实反映其供述的原貌，而已经添加了讯问人员的总结与判断[9]140。

诚然，审判过程中的翻供引发的效应有时可能比审前程序明显，一方面法庭书记员应当记录在案，另一方面对于某些特定的案件如受贿案，可能会令控方措手不及而忧心忡忡。

难怪会有人认为，李庄教唆当事人龚刚模翻供会“影响整个案件的定性，妨害司法机关诉讼活动的正常进行”。

但无论出于什么目的的翻供，我国法律对审判阶段的被告似乎宽容了许多。

我国刑诉法第155条规定，审判人员可以讯问被告人。

但并没有强调此时被告人必须如实回答，并没有强调不如实回答（翻供）的法律后果。

当然，这与审判者对当庭供述的认证模式息息相关。

流水作业式的审判在某种意义上是对侦控事实的确认，即便从我国人民法院趋同打击犯罪的价值取向来看，此时的翻供也并不足以推翻整个事实框架，恰恰是为被告人在法庭上的辩解提供了一个形式上的平台。

也就是说，人民法院在诉讼结构中的非中立性地位决定了采证的被动性，而采证的被动性也直接约束了当庭供述的效能。

从司法实践的普遍意义分析，翻供者虽然处心积虑，甚至有的被告将私自存留的血衣等物证当庭出示，也被法院以“与本案无关”驳回。

用直接否定被告翻供的后果，而不是设置翻供的法律责任来处置被告翻供行为，体现了法律立求以最小的支出获取法益的保护，这是法律谦抑性特质的典型体现。

二、辩护人教唆翻供行为入罪的程序法拷问

按李庄案公诉方的逻辑，大前提是“被告供述属于证据”，小前提是“李庄伪造了供述”，那么结论就自然是“李庄伪造证据”。

“伪供”系“伪证”的演绎是否顺畅？

笔者认为这一公式化的法律推理仅是一种形式主义逻辑推理，其依托的是“法律规则+案件事实=判决结论”的推理路线。

而“这种公式化、符号化的外在形式推理否定了法律推理中道德和社会价值的考虑应受到重视这一现代法律推理学说的核心精神，法律上的决断不仅受到取得事实上正确的裁决愿望的约束，还受到其他与真相无关的追求目标的约束，如公民的宪法权利必须得到尊重……”[10]因此公诉方指控李庄的这一推理路线至少受到以下伦理与价值阻断。

1.法治视野下的辩护权呐喊：

律师需要平等武装

现代法治社会所设计的律师辩护制度，其根本目的就是为了实现对公权的制约，防止司法专横，其存在的前提是基于政府行为“理性的有限性”与“人性的幽暗”，其艰难存活的理论假设是，公诉机关的指控并不全是基于正义与真相，“国家是一种必要的罪恶”[11]47。

因而，在具有对抗制色彩的中国刑事诉讼中，律师扮演的角色一方面是根据事实和法律行使职责，不越雷池，不干扰司法活动，另一方面又要维护当事人合法权益，不出卖当事人的秘密，做到当事人权益最大化。

为了实现这一既定的辩护权，法律必须赋予辩护人与被告人特定的防卫手段，尽管这些手段会让侦查机关疑虑重重。

以律师的会见权为例，我国修订后的《律师法》规定，律师会见权应得到保障，且不受监听。

如果说辩护权的职责是如实辩护，如果不允许被告一方审时度势应用相关技巧（比如推翻前供），那么法律在此作出强调秘密会见意义何在？

虽然刑诉法规定了被告人刑事追诉过程中有如实供述的义务，但却没有要求辩护人会见时“如实会见”。

辩方可以享受特殊的诉讼权利如会见不被监听的权利，控辩双方权利义务的不对等是法治国家刑事诉讼的基本原则。

因为被告与辩护人一方，在强大的国家侦诉权面前，应当保留的必要武装才能行使抗辩权，也只有在有效的抗辩过程中，诉讼结构方能保持平衡，国家追诉方可在理性的道上行驶，被告的人权保障才能落实。

我国刑事诉讼中公诉权与辩护权的界线长期模糊不清的一个重要方面就是，诸多现代刑诉中的基本原则与理念尚未厘清，比如平等武装。

这种体现“天平倒向弱者”精神的平等武装原则作为程序正义的标致，必须保留在法律程序的设计之中[12]25。

让被告一方拥有必有的自卫能力，才能起到诉讼中的证伪功能，促进公权机构依照法律的正当程序调查收证。

这种证伪与公诉机关的证成功能相互角逐的结果才是公正的应有之义。

辩护人可以在被告人在密室里谈话，了解案情，商量对策，权衡翻不翻供，是会见权的应有之义。

我国刑诉法并不倡导但也没有规定禁止翻供，对于已被侦查机关以书面（录音录像）固定的供述，能否推翻本身就是变数。

当然，辩护人代表民权与公权对抗的宪政理念未必能被有中国特色社会主义刑事司法的指导思想所容纳，实践中从另一角度对刑辩律师定位的论证也可解决律师辩护权对国家侦控权的限制，那就是：

程序的正义可以最大化地减少人为的错误，辩护人与被告人的秘密接触与策划，是程序正义的应有之义，至于主雇之间商谈了什么，在所不问，辩护人教唆翻供被律师秘密会见权所屏蔽，除非涉及危害公共安全与国家安全的重大事项。

2.现代法律伦理的痛斥：

不应攻陷辩护人的证据特权

打击刑事犯罪维护的是一种价值，维护社会基本伦理秩序也是一种价值，两种价值发生冲突的时候，国外的相关理论认为，较之于打击普遍犯罪而言，维护良好稳定的社会关系具有更高层面的价值，在律师与当事人的辩护事项范围内，律师可以拒绝指证当事人，反之当事人也应该拒证辩护人，这就是西方作证豁免权的理论框架。

美国法学家波斯纳断言，“最重要的证据特权，当属律师与委托人之间的特权（lawyer-clientprivilege）”。

如果废除这种特权，将会促使委托人与律师之间所作的陈述更加警惕[13]148。

我国台湾地区原“刑事诉讼法”第182条也明确规定，律师与当事人之间免证的权利，“除经本人允许者，得拒绝证言”[14]94。

其目的是为了维护他人的商业秘密、基于诚实信用原则、维护人与人之间的代理、信托等民商事法律关系，是法律价值冲突的一种调和办法。

国内学者从“李庄案”引发的社会效应出发，认为对李庄被其当事人举报获罪，其实是鼓动了背信弃义的行为[15]。

法律作为正义的代表不能公然违逆大众伦理或一般道德认知。

笔者认为，国家权力必须有一些伦理的约束，悖离人情伦理、伤害善良风俗的后果必然使社会产生信任危机。

李庄案终审获罪，已让诸多刑辩律师发出了“当事人随时可能用辩护人的人头祭旗”的寒噤，辩护制度受到冲击已是不争之事实。

我们必须意识到，在信仰现代法治下的任何国家，决不能仅仅为了眼前的治安利益，而伤害人道、人性、人伦的基本价值。

3.比例原则的追问：

小概率事件无需追诉

比例原则作为一项具有普遍规范意义的宪法原则最初形成于德国的警察法，包括适合性原则、必要性原则、相称性原则。

为了在刑事诉讼活动中处理好国家权力与公民权利之间的关系，防止国家机关滥用刑事司法权，因此有必要强调公民权利干预的必要性，以及国家权力行使的克制性，即形成一种合理的比例和均衡关私法[16]294。

公权的行使不仅以正当性为原则同时还应考量必要性原则。

香港律政司的刑事起诉标准就包含了公共利益的原则，并非所有涉嫌犯罪的行为都要被提起公诉，动用刑事追诉这一利器解决并不对公众利益形成威胁的偶发事件。

而我国目前刑案提起公诉标准仅是“犯罪事实清楚、证据确实充分，应当追究刑事责任”。

李庄这一案件的引发具有偶然性，在将来更不可能会被大量复制。

首先当事人举报辩护人确属罕见，即便当事人对辩护策略不满意更换律师便是，举报明显夸张，举报不成无疑多树一个敌人，更何况被告靠“举报律师教唆翻供”来立功，司法机构也面临着事实认定的困境：

在正常程序保障下的看守所会见，因为不被监听，会见的内容只有举报者与被举报者分享，对教唆行为的回溯简直就是“一对一”。

其次李庄被举报，辩护人与当事人信任关系产生全面危机，律师制度被破坏这一恶果不符合公共利益的方向。

再次辩护人教唆翻供有别于伪造书证或物证，对诉讼活动几乎形成不了干扰，不符合“帮助毁灭证据行为须以情节严重作为要件”的客观方面[6]219。

对这样一种小概率事件追诉的必要性值得追问。

“无论损失多么巨大，社会影响多么严重，如果引起事件的直接且唯一最主要原因是小概率事件所致，那么刑法评价就应该也必须暂缓介入。

”[17]432刑法不调整小概率事件应是自明之理。

4.“两个证据规定”全力容忍：

辩护人教唆翻供已被规则预见

本案所论及的“翻供”，是指李庄律师当事人否定因遭受刑讯后产生的口供的证据资格，是被告一方行使非法证据排除启动权的客观需要。

而在我国，2010年7月1日生效的《关于办理刑事案件排除非法证据若干规定》以十五个条款，表明了司法实务部门对非法言词证据相对坚定的态度，而对于非法物证、书证的排除则仅采用了裁量排除模式，当然这是针对确属非法证据意义上的口供而言的程序制裁方式。

对于难以认定合法与非法的翻供行为，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条给出了基本的判断立场：

“对被告人供述和辩解的审查，应结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解来进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述相印证的，不能采信庭前供述。

”此条款不仅是审查判断被告当庭供述的具体证据规则，同时也暗示着被告翻当庭翻供的预期性与容忍性。

而翻供的理由在实践中大多表现为口供的非自愿性，一言以蔽之就是警察的逼迫。

“两个证据规定”唯独对于被告人供述与辩解作出例外规定，很显然最高司法机关已注意到，被告处于封闭侦查空间被刑讯获取口供的现实可能性与危害性已严重破坏了司法的公信力与正当性。

这些证据规则规定，被告人有权对非法口供的发生背景提供线索，但并没有对虚假线索承担不利后果。

只有在宽松的立法生态下给予承诺，才能有效地鼓励被告人大胆维权，落实非法证据排除；即便被告人有虚假提供之情形，只能在程序上归纳于诉讼无效而已。

从这个意义上讲，翻供合理就启动非法证据排除，反之就“采用庭前供述”。

这也是由口供本位转向物证本位的客观要求[18]378。

5.两大法系对翻供问题的涉及：

被告并不因为沉默与谎言获罪

虽然两大法系对被告供述的立法技巧略有不同，有一点是共同的，那就是自白的任意性决定了被告供与不供的自由，只有自愿作出供述，才可作为呈堂证供，沉默权的存在即可完全避免了“李庄式”的悲剧。

在英美法系中，被告人自愿作供后便可作为认罪程序处理。

英国刑事诉讼的被告人在庭前的“正式承认”经法庭许可后可以收回[19]107，美国庭前程序的被告通过辩诉交易等就能结案，此环节不存在翻供的时空条件；不认罪的案件被告有权保持沉默，而保持沉默则与翻供无涉，当然也与律师伪造证据无法建立关联。

被告一旦开口，便自动转化为辩方证人，接受控辩双方的交叉询问，对其“作证”的后果承担责任。

由此可见，即便被告当庭作伪证，用来检验的程序是交叉询问，而并不与被告伪证的来源发生任何联系。

而根据德国的刑事诉讼理论，被告不仅可以保持沉默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或者逃避处罚受到定罪的后果，并且这样做时，被告不会被指控有伪证罪而受到处罚[20]164。

因为在大陆法系国家的诉讼理论认为，被告人与证人处于两种不同的且不可兼容的诉讼地位。

被告人作有利于自己的陈述时，他是在行使辩护权，其诉讼地位仍是一方当事人，是行使辩护职能的诉讼主体。

我国刑诉法对被告供述的立法态度可以归纳为，在侦查阶段要求犯罪嫌疑人如实供述，其实质大多是自证其罪；而在审判环节对当庭供述并无强求，但也并不为翻供另立罪名，供与不供、真供与伪供的后果仅体现在刑事政策的层面。

随着我国刑事诉讼法修订案（草案）中“不得自证其罪”理念的倡导，关于犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的权利性条款将有望写入刑诉法典，唯有如此，辩护人教唆翻供行为的去罪化才有可能得以确立。

三、结语

翻供是封闭侦查与笔录中心诉讼构造的特有产物，而辩护人教唆当事人翻供也并非是基于见利忘义、帮助其逃避处罚的犯罪之举，相反，辩护人联合当事人否定先前口供的真实性、合法性，正是辩护方维护当事人诉讼权利的应有之义。

显然，辩护人因秘密会见被告、履行辩护职责获罪受到当下司法理念混乱、司法伦理失调、司法解释模糊等因素的背书。

只要不构建自白的任意性规则，被告翻供现象将继续演绎成刑事庭审的“保留节目”，刑辩律师在看守所正常会见当事人也会“误闯白虎节堂”甚或入罪。

就目前的刑事法律规范而言，结合辩护人的诉讼地位与庭审方式，参照刑事诉讼法学的普遍伦理，辩护人教唆被告翻供被认定为“帮助伪造证据罪”既于法无据，又不合情理。

有人说，刑法第306条遵照了“恶法亦法”的实证主义逻辑，而笔者则以为，律师帮助被告人改变口供，甚至连“恶法”的边都没沾上。

李庄案中，即便是司法机关查实了李庄教唆其当事人翻供，也不构成我国刑法第306条的“伪造证据罪”。

而与此形成鲜明对比的事实是，环顾当今世界主要国家，在其刑事