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交通肇事逃逸问题比较研究
交通肇事逃逸问题比较研究
许成磊
在交通肇事犯罪中,车辆肇事后司机逃逸往往被认为是性质恶劣的情节。
从中外发生的交通事故犯罪来看,肇事后逃逸占有专门大的比重。
由于肇事者的逃逸,往往使得事故责任难以认定,同时也使许多本可得到及时救助而免于死亡的受害者增加了死亡的概率,因而不管是从伦理的评判动身,依旧从结果的无价值考虑,肇事逃逸的行为皆值得法律的非难。
而不同国家和地区关于交通肇事后逃逸行为定性与处理上的不同规定使得该咨询题不仅受到立法者的极大关注,也倍受刑法理论界的重视。
一、交通肇事逃逸行为在刑法中的意义
关于交通肇事逃逸的处理,各国的规定不同,其在刑法中的意义也不同。
有的国家将其作为独立的罪行而规定为单独的罪名。
德国、俄罗斯、我国台湾地区刑法典即是,但各有不同的构成要件。
例如,德国刑法典第142条规定了擅自逃离肇事现场罪。
从该条文规定的具体内容来看,其所爱护的法益不在于保全道路交通,也不是基于对被害者的救助义务,而要紧是为了防护交通事故中被害者的损害赔偿要求权。
而俄罗斯刑法典第265条规定的逃离事故现场罪的犯罪客体,不仅包括预防对依法受爱护的社会关系造成损害,而且包括排除损害或减轻可能发生后果的严峻程度,同时包括交通事故中的受害人的生命和健康。
因而如果受害人在发生道路交通事故时当场死亡便不存在该罪的构成。
由此可见,俄罗斯刑法典对该罪的规定专门大程度上考虑了对被害者的救助义务。
[①]台湾地区刑法第185条之四规定,驾驶动力交通工具肇事,致人死伤而逃逸者,构成交通肇事逃逸罪。
该罪是新增的罪名,增设理由是为爱护交通安全,加大抢救,减少被害人死伤,促使驾驶人于肇事后能对被害人即时抢救。
[②]
日本刑法中没有对这类行为的直截了当规定,但道路交通法规定了违反抢救负伤者义务罪和违反报告事故义务罪。
道路交通法规定,发生交通事故时,必须赶忙停止驾驶车辆,抢救受伤者,采取必要措施防止发生危险。
只是,关于这类义务的性质,通常的理论和判例都认为是为了保证交通安全和畅通而规定。
[③]但也有观点认为其侵犯的法益应明白得为躯体安全。
[④]
中国大陆刑法典也没有对这类行为作出单独规定,而是将其作为交通肇事罪中的一个量刑情节考虑。
具体而言,在刑法典第133条关于交通肇事罪的第二、三个量刑档次中分不规定了交通肇事逃逸的咨询题,即:
交通运输肇事后逃逸或者有其他专门恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。
我国学者较为一致的观点认为,立法上作出上述规定,其动身点在于事故发生后,行为人依法负有国务院《道路交通事故处理方法》中规定的“发生交通事故后的车辆必须赶忙停车,当事人必须爱护现场,抢救伤者和财产(必须移动时应当标明位置),并迅速报告公安机关或者执勤交通警察,听候处理”的义务。
尽管上述规定与日本的道路交通法的规定几乎一致,但关于这类义务的性质,大陆地区刑法学界却有着不同的认识。
通常的见解是,尽管不排除具有保证交通安全和畅通的性质,但在那个地点,肇事逃逸作为交通肇事罪的量刑情节,一方面立法上将其与“其他专门恶劣情节”相并列,考虑了这种情形反映出行为人较为恶劣的主观恶性;另一方面,在客观上逃逸行为使肇事后的抢救工作无法及时正常进行,往往使原本能够挽救、幸免的重大后果因此发生,使原本能够消灭的构成要件结果发生的危险实害化,并使肇事责任往往无法准确认定。
[⑤]
笔者认为,不管是把交通肇事逃逸作为独立的犯罪,依旧作为交通肇事罪的专门情节,从立法规定的合理性角度看,如果单纯因为交通肇事后制造了危险的交通环境,从而有必要课以行为人排除危险爱护交通安全的义务而增设肇事逃逸罪(或作为交通肇事罪的加重情节),则未免对交通犯罪行为人过于苛责。
诚如有的学者指出的,“果真如此,则至少妨害秩序罪和公共危险罪章的犯罪行为人都应该有犯罪后不逃逸的义务,放一把火或倾覆大众运输交通工具是何等的危险?
如果制造更严峻危险的犯罪行为人都有逃走的权益,何独交通肇事行为人没有此种权益?
”这种规定“违反平等原则,实属违宪之规定。
”[⑥]因此,从抢救被害人、防止危害结果的扩大的立场考虑上述咨询题或许更为妥当。
二、交通肇事逃逸行为的成立条件
(一)行为主体
对交通肇事后逃逸行为,不管是否作为独立的犯罪加以规定,一样情形下逃逸行为人是先前的造成交通事故的行为人。
但如果单独成立肇事后的逃逸罪,是否以先行的肇事行为构成犯罪为前提,从上述各国、地区刑法典的规定来看,看起来俄罗斯刑法典的规定对此持确信态度。
按照立法理由,我国台湾地区刑法增设的交通肇事逃逸罪与驾驶人肇事是否应负过失责任无关,即该罪的成立并不以行为人差不多构成交通肇事罪为必要。
在我国大陆地区刑法中,由于涉及事故的责任认定咨询题,因而交通事故发生后的逃逸人未必确实是交通事故罪的主体。
《道路交通事故处理方法》第20条规定:
“当事人逃逸……使交通事故责任无法认定的,应当负全部责任”。
但按照最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干咨询题的讲明》第2条的有关规定,如果能够查明逃逸人在事故中仅负次要责任,即使行为人逃逸也不构成犯罪,不管是在被害者死亡依旧重伤的场合。
这种情形下,交通肇事的逃逸人并非交通肇事罪的主体。
但作为刑法典第133条规定“肇事后逃逸”的情形而言,明显应指肇事逃逸人同时构成交通肇事罪的情形。
至于“因逃逸致人死亡”是否以构成交通肇事罪为前提,则存在不同意见。
在那个地点,顺便提及的是,我国刑法第133条中“因逃逸致人死亡”这一量刑档次,也必须同时考虑事故责任的认定咨询题,即,如果肇事者在事故中仅负次要责任,即使其逃逸导致他人的死亡,也不能适用该情节,在7年以上有期徒刑的法定刑幅度内适用刑罚,否则无法实现与交通肇事罪差不多量刑幅度的和谐性和均衡性。
至于这种情形能否适用差不多量刑幅度,即能否作为成罪情节,司法讲明对此未予明确。
(二)主观方面
在那个地点,重点探讨一下中国大陆地区刑法第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡”的情形中行为人的主观罪过咨询题,国外学者对有关咨询题的认识,在那个地点只是顺便提及。
按照大陆刑法第133条的规定,发生交通事故后,行为人对逃逸行为是出于有意,当无疑咨询。
但对因逃逸致人死亡中的“死亡”结果是何态度,目前争议颇大。
第一种观点认为,这种情形下行为人对死亡的心理除了过失外,还包括放任的态度。
如有的论者认为,“肇事后逃逸,不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度,但这是肇事后的结果行为,主观上是为了躲避法律责任,因此应认定交通肇事罪。
”[⑦]也有的论者认为,在立法未作修改之前,将这一罪刑时期的主观罪过形式讲明为兼含间接有意是比较合适的。
[⑧]
第二种观点主张,逃逸人“期望”或“放任”死亡结果发生的心理态度都可能存在,而不独放任态度。
并指出,在那个地点不管是过于自信或者期望、放任死亡结果发生,并不是行为人在交通肇事行为之前或事故发生当时对结果的犯罪心理态度,而是事故发生后行为人“逃逸”行为时的心理态度。
而这种逃跑有意全然不是犯罪心理状态,如果仅因过于自信或期望、放任被害人死亡即要作为构成新的犯罪予以评判,是不是有以主观论罪之嫌呢?
因而在立法对“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的情节规定的情形下,这种心理状态不管属于有意依旧过失,都不阻碍应属于交通肇情况节的意义。
[⑨]
第三种观点则认为,这种情形只适用于行为人交通肇事后逃跑因过失致人死亡,不包括有意的情形。
[⑩]有的论者作了进一步的论证,要紧理由是:
(1)按照刑法中一罪与数罪理论,该规定不应包括有意犯罪。
如果认为“因逃逸致人死亡”包括有意犯罪,则因逃逸致人死亡行为与过失的交通肇事行为分不符合有意杀人罪与交通肇事罪的构成要件,应实行数罪并罚,而不是以交通肇事罪一罪处理。
(2)“致人死亡”的表述表明了该规定不包括有意犯罪。
(3)该规定的法定刑表明其不包括有意犯罪。
(4)如果该规定包括有意杀人犯罪,则会破坏分则条文的和谐性。
[11]
在分析那个咨询题之前,需要明确,上述观点所探讨的“人”是就肇事行为中原先的被撞伤者而言。
如果是第一次肇事后再次肇事撞死他人的情形,则探讨逃逸人对死亡的心理态度实质上对交通肇事罪本身罪过咨询题的明白得,对此本文不作专门探讨。
对此咨询题,笔者往常也持第三种观点,主张交通肇事逃逸致人死亡中逃逸人对死亡结果只能是过失,如果具有有意(包括直截了当有意和间接有意),则应属于杀人罪的范畴,不属于刑法第133条规定的情形。
但现在看来,这种观点在我国现行刑法规范下未必妥当,第二种观点相对更为合理。
第二种观点与第一种观点的不同之处在于:
除了过失的心理态度之外,第一种观点把有意只限于“放任”的意志态度,而第二种观点则包括了“期望”的意志态度;第二种观点只是表明逃逸人对死亡结果是期望或放任的态度,但并未表示这确实是有意杀人罪中的直截了当有意和间接有意,而第一种观点中有的论者将这种心理态度直截了当表述为主观罪过,但其并未能讲明为何间接有意能够包括在内,而直截了当有意就不可,要明白二者只是具体意志态度的不同,看起来不应阻碍定性。
同样,即便没有将这种心理表述为主观罪过,但也未能对不包括“期望”的意志态度予以合理的讲明。
只是,第二种观点在逃逸人对死亡结果的放任和期望态度是否确实是不作为的有意杀人罪的罪过心理或者包含后者这一咨询题上也闪耀其辞。
在那个地点需要专门明确的是,第一,逃逸人对死亡结果的态度是发生在交通肇事之后,并非交通肇事罪本身的罪过态度,站在先前的交通肇事行为立场,逃逸人对死亡结果的态度只是一种事后的心理(因此这种心理可能在其他因素的综合作用下而被另外评判为罪过心理,但它属于另外构成其他犯罪的咨询题,与先前的交通肇事罪过心理无关);其次,姑且不考虑刑法第133条中规定的因逃逸致人死亡的成立范畴咨询题,仅就逃逸人对死亡结果的实际心理态度而言,其既具有过失的心理,也包括放任乃至期望死亡结果发生的态度,这不应有疑咨询(请注意现在行为人的心理尚未通过法律评判为主观罪过)。
接下来我们分析一下上述心理态度的法律评判咨询题。
上述事实心理中,对死亡结果有过失的,能够被评判为犯罪过失,从而使得交通肇事后行为人不进行必要的救助而逃逸致人死亡的行为能够被评判为不作为的过失致人死亡罪。
但基于法律的专门规定,这种行为不再成立刑法典第233条的过失致人死亡罪,而是作为交通肇事罪的专门情节。
但逃逸人对死亡结果出于放任乃至期望心理的,并不因此地成立不作为的有意杀人罪,而只是部分能够被评判为有意杀人罪的罪过心理。
也确实是讲,按照下文关于逃逸致人死亡成立不作为有意杀人罪的限定,在有些情形下即使肇事行为人主观上对因自己的逃逸会导致被害者死亡这一点持放任乃至期望态度,但仅凭此还不足以成立有意杀人罪,还需要有其他条件的限制。
对此我国闻名刑法学家王作富教授指出,行为人对逃逸结果持放任态度,不一定改变交通肇事罪整体的过失性质,但也不否认这种不作为可能构成有意杀人罪,只是不能据此认定行为人放任被害人死亡的,就构成有意杀人罪。
[12]
那个地点涉及交通肇事致人死亡是构成抛弃罪(在中国目前是交通肇事罪的一种专门情节)依旧构成有意杀人罪的区分咨询题。
站在不同的立场上可能会得出不同的结论。
在接下来的分析中,笔者还要指出,交通肇事逃逸能否成立杀人罪存在确信论与否定论,在确信论中,有的学者认为只要行为人对死亡结果有未必的有意就足够,也的学者认为只是未必有意还不足以把不作为与作为在违法性上同价值,还必须有主动的有意,或者对法的敌视态度。
但如此一来就会无限制地扩大不作为有意杀人罪的成立范畴,把许多情形下本为一罪的作为数罪处理。
因此,笔者并不同意仅凭行为人的主观有意是否具有期望或放任的态度来认定是否成立杀人罪,这种“过分依靠于行为人主观方面的动机或对结果发生持放任态度的情形来判定行为的性质的方法并不可靠”[13],以主观方面恶的动机来补偿客观方面的不足的方法,是专门危险的,容易出入人罪。
日本学者平野龙一教授也指出,“即使在有杀人有意,但没有成立杀人罪的足够的作为义务的情形下,要以爱护责任者抛弃罪从轻处罚。
如此,在不作为场合,从重罪逐步到轻罪的处罚,就分不由作为义务的强弱来决定。
”[14]尽管构成不同的犯罪是否由作为义务程度的强弱来决定的咨询题,平野教授的观点尚有进一步探讨的余地,但其强调即便行为人在主观上具备杀人罪中的主观要件还不足以成立杀人罪的观点却是十分正确的。
如此一来,行为人逃逸致人死亡的心理中实际包括了两类,其中一类放任、期望的心理,因综合案件整个事实而成立不作为有意杀人罪,从而被评判为犯罪有意中的间接有意和直截了当有意。
而按照第三种观点,那么余下的另一类若不被包含在刑法第133条第三量刑档次中,则无法得到恰当的处理。
因此,笔者尽管主张刑法第133条中的“因逃逸致人死亡”中逃逸人对死亡的心理包括放任和期望的态度,但并不是讲该条中包括了成立有意杀人罪的情形,相反,我们是把其中一部分能够成立不作为有意杀人罪的情形是排除在本条之外的(对此下文还将有深入的分析)。
这与“逃逸致人死亡”中逃逸人对死亡结果持有意态度从而认为刑法第133条规定的该情形包容间接有意杀人乃至直截了当有意杀人的观点存在本质的不同。
同时也与否认逃逸人对死亡结果具有放任乃至期望心理的动身点也存在本质的不同。
基于这种立场,笔者认为,第三种观点恰恰把所有的逃逸人对死亡结果的放任乃至期望的心理态度都作为有意杀人罪中的间接有意和直截了当有意的罪过,如此其所针对的批判也就在所难免了。
顺便指出,仅凭“致人死亡”的表述表明不包括对死亡结果的有意态度也是不足为据的。
总之,对我国刑法典第133条规定的“因逃逸致人死亡”应当有正确的明白得。
因此立法的这种规定忽视了现实生活中行为人对死亡结果心理态度的复杂性,从而给理论和司法适用造成不必要的苦恼,有进一步完善的必要。
(三)关于因逃逸致人死亡中“人”的明白得
“因逃逸致人死亡”中的“人”是只限于先前的肇事行为中的被撞伤者,依旧仅指逃逸过程中再次发生交通事故撞死的其他人,抑或二者兼有?
对此学界可谓仁者见仁,智者见智。
个不观点认为,是指“事实上发生了两次交通运输事故;差不多发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又发生交通事故,明显刑法将同种数罪规定了一个法定刑。
……”[15]多数的观点主张,仅指原先的伤者。
[16]还有许多论者认为,上述两种情形都应包括在内。
[17]
笔者认为,上述咨询题涉及刑法讲明的立场咨询题。
对此国内外刑法学界大致存在三种主张,即“主观讲”、“客观讲”和“折衷讲”。
“主观讲”认为,讲明的方法和目标应是阐明刑法立法时立法者的意思,该讲强调法律的安全价值和法律的保证功能;“客观讲”主张,刑法讲明的目标是阐明讲明时刑法条文客观上所表现出来的意思,而非立法者制定刑法时主观上所给予的条文含义,该讲则强调法律的公平价值和法律的爱护功能;“折衷讲”则综合这两种学讲,主张原则上采主观论,只有在有足够理由证实立法者当时之价值判定,显因时过境迁而不合现时期的社会情状、时代精神等时,则应例外地采客观理论,以兼顾法律的保证与爱护功能。
[18]笔者认为,法律讲明的方法能够是多样的,不同的讲明方法只是是正确讲明法律的不同途径,在专门多情形下,各种不同的讲明方法往往会显现殊途同归的成效。
[19]总的来讲,对刑法的讲明尽管不能迷信立法者或起草者当时的主观意图,有时的确专门难确定当时的立法意图,但在许多情形下立法意图依旧专门明确的,专门是对公布实施时刻不长的刑法条款而言。
这种情形下即便基于所谓“同时代的讲明是最好的讲明”之道理,因法律实施时刻不长,用立法者立法时的考虑来讲明现行刑法规范以指导当前的司法,也并可不能发生“时过境迁”之结果。
笔者者考察有关立法资料,发觉全国人大常委会法制工作委员会1996年8月8日、8月31日的刑法修改草稿关于交通肇事罪的条文中,均规定“犯前两款罪造成他人重伤不予救助,致使被害人因迟于救助而死亡的,处七年以上有期徒刑。
”而自同年10月10日提出的刑法修订草案开始直至现行刑法典均将上述内容修改为:
“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
”[20]从上述立法修改的变化轨迹看,应当讲,立法者规定该加重情节用以处罚(或者讲至少包括处罚)那些发生交通肇事后不进行主动救助而逃逸,致使被害人得不到及时救助而死亡的行为之立法用意是比较明显的(即便按客观讲明论的立场,从文理的角度,也没有理由将“交通肇事逃逸致人死亡”仅限于再次肇事的情形)。
然而,如何讲刑法是成文法,其一经制定,确实是一种客观存在,与立法原意会产生距离。
当立法者或许基于语言的简约,将那些肇事造成他人重伤不予救助、致使被害人因迟于救助而死亡的情形概括为“因逃逸致人死亡”的法律语言时,它便不再受制定者的意思约束而获得在文理上更为多义、丰富的内涵,这确实是肇事后逃逸再次发生肇事并致人死亡的情形。
按照“因逃逸致人死亡”的表达逻辑,我们看起来没有理由将该种情形排除在其所包容的文义范畴之外。
而且,从实践来看,这种现象绝非仅有。
因此,笔者主张,那个地点的“人”既包括先前肇事中的被撞伤者,也包括肇事者逃逸过程中致死的其他人。
但应指出,在后一种情形中,由于实质上是再次构成交通肇事罪,逃逸者(也是之后再次发生交通事故的肇事者)对死亡的态度仍应是过失的,而不包括有意。
这与前一种情形有所不同。
三、逃逸行为是否成立抛弃罪
德国刑法第221条规定了抛弃罪,抛弃的方式上包括两种:
一种是不作为的抛弃;另一种是作为的抛弃。
[21]同样地,日本刑法典第27章也规定了两种类型的抛弃罪,即单纯抛弃罪与爱护责任者抛弃罪。
我国台湾地区刑法第293条和第294条也分不规定了无义务的抛弃罪和有义务的抛弃罪(即违抗法令契约义务之抛弃罪)。
上述立法规定的共同点在于:
一样的观点认为,具有爱护责任的人的抛弃行为能够是作为的移置,也能够是不作为单纯的抛弃(如消极离去或单纯的不予爱护等);而没有爱护责任的人,只有实施主动的移置行为才构成抛弃罪,即只存在作为的抛弃方式。
[22]
而在交通肇事逃逸的场合,肇事者的逃逸既可能表现为单纯的逃逸,即把被害者留置在现场、放任不管,径自离去的情形,也能够表现为“移置”之后再逃逸,即通过主动的作为,把被害者移离现场而将其置于可危及生命、健康安全的场所之情形。
那么,这种逃逸怎么讲是构成单纯抛弃罪,依旧符合爱护责任者抛弃罪(有义务的抛弃罪)?
如果按照通讲的观点,单纯逃逸行为不应构成单纯抛弃罪,但有可能构成爱护责任者抛弃罪;而移置逃逸行为则既可能在单纯抛弃罪中加以探讨,也可作为爱护责任者抛弃罪来考虑。
关键是看这种情形下逃逸人是否属于具有作为义务(爱护义务)的“爱护责任者”。
那么哪些人属于爱护责任者呢?
德国刑法规定包括对小孩或受其教育或照管之人,及因其行为致被害人的健康遭受严峻损害的人。
台湾地区刑法则规定为法令契约上扶助、养育、爱护责任之人。
日本刑法虽未明确“爱护责任者”的范畴,但学界通讲认为,是指依法令、契约、事务治理、适应、道路(先行行为)而产生,在逃逸的情形下,按照法令或先行行为便可证明肇事者有爱护责任。
[23]
按照德国刑法的规定,交通肇事逃逸人能够认为是“因其行为致被害人的健康遭受严峻损害的人”,从而能够成立由不作为构成的抛弃罪。
然而否能够基于该规定便可直截了当构成抛弃罪,因资料的缺乏,笔者还不能得到明确的答案。
在日本,站在上述通讲的立场,则能够基于法令或先行行为而确信交通肇事单纯逃逸人负有爱护的责任而成立爱护责任者抛弃罪。
但具体的爱护责任按照是何,则有不同观点。
从法令寻求爱护责任按照的观点认为,日本道路交通法第72条第1款规定的交通事故肇事者负有抢救、报告义务是刑法第218条爱护责任的证明按照。
[24]从先行行为中寻求爱护责任按照的观点则认为,肇事者的过失致人受伤这一先行行为能够和日本道路交通法上的抢救义务一起为刑法第218条的爱护责任提供按照。
[25]只是这两种观点都受到了质疑。
因为日本道路交通法第72条第1款是对所有司乘人员规定了义务,而不咨询事故情形如何,也不咨询缘故人是谁,并对这种违法行为分不按照该法第117条、第117条之三、第119条第1款第10项之规定加以处罚。
而且日本的判例也并未对单纯逃逸行为按照刑法第218条进行处罚。
因此有学者提出,刑法第218条中的爱护责任,是比一样不真正不作为犯中的作为义务层次更高的义务,这种义务是依被告人应连续照看被害人一辈子活的特定身份、地位而产生。
为了能认定刑法第218条的爱护责任,仅凭法令或先行行为还不足以成立,还必须存在“同意”对要爱护者的爱护,并置其于自己的“治理”之下的“排他依存关系”。
[26]如果按照这种观点,则单纯逃逸不管如何不能构成爱护责任者抛弃罪。
其结果便是要么仅构成道路交通法上的抢救义务违反罪,要么能够构成刑法第217条的单纯抛弃罪(这种情形下同时与抢救义务违反罪形成竞合,具体是想象竞合依旧法条竞合,要视对抢救义务违反罪的法益的明白得而定)。
而要构成刑法第217条规定的单纯抛弃罪,就需突破传统所认为的单纯抛弃罪只能由作为抛弃方式构成的观点,即单纯抛弃罪也包括作为义务者的不作为抛弃。
由此看来,日本刑法第217条、第218条怎么讲作何种讲明,目前尚无定论。
然而,持该种观点的学者同时指出,这种不作为,同样不能明白得为该作为义务仅凭法令或先行行为而直截了当产生并以其为充足,如果不能认定事实上的“同意”乃至“排他支配”,也不能确信作为义务的存在。
在台湾地区,对爱护责任的按照也存在不同的见解:
(1)双重按照讲。
即爱护责任的按照既来自道路交通治理处罚条例上规定的爱护义务,也来自先行行为产生的作为义务。
陈朴生、洪福增先生认为,台湾刑法第294条将爱护责任按照限于“法令或契约”而发生,但所谓“法令”,通讲认为应包括公法、私法及行政法令在内。
道路交通治理处罚条例第62条规定的抢救义务,即属刑法第294条规定法所要求或期待行为人应尽的爱护义务,从而在交通肇事逃逸致人死亡的场合,能够成立有义务的抛弃罪。
同时,肇事者基于过失行为的先行行为而引起他人损害结果负有防止被害者死亡的作为义务,且这种作为义务的程度较前者更高。
故在行为人履行义务时,前者能够包括在后者之内。
[27]即认为,这种情形下逃逸人负有法令和先行行为引起的双重作为义务。
甘添贵教授也认为,刑法第294条所谓的“法令”是泛指一样法令而言,并无种类限制,道路交通治理处罚条例所规定的抢救义务,纵具有行政目的,唯关于负伤者已发生生命、躯体之危险,也有使其止于最小限度的目的。
此项抢救义务,在内容与性质上,与抛弃罪中的爱护义务相符,因而条例所规定的抢救义务作为抛弃罪中依法令所生爱护义务的一种,应无咨询题。
同时,基于刑法第15条第2项所规定的先行行为之作为义务,也应成为爱护义务发生的按照。
[28]
(2)法令义务讲。
持该观点的许玉秀教授认为,道路交通治理处罚条例的规定,内容上是属于前行为保证人地位的规定,但既然这种保证人地位已为法律所规定,则属于刑法第15条第1项的法律规定的保证人地位,而不是该条第2项规定的前行为保证人地位。
理由是,尽管该条第2项的前行为保证人地位被讲明为例示的规定,但第1项的规定仍不包括第2项的规定,因此如果差不多引用条例的规定,则认定肇事者的作为义务,应该用刑法第15条第1项,而不是第2项。
[29]台湾的有关判例也采取这种立场。
[30](3)先行行为、法令义务同时否认讲。
如蔡墩铭教授认为,在交通肇事致他人重伤的情形下行为人放任不管逃逸因而致人死亡的情形下,并不另外成立不纯正不作为犯罪。
不仅不成立不纯正的有意杀人罪,而且也不成立违反法令契约义务抛弃罪(大致相当于日本刑法中规定的爱护责任者抛弃罪)。
确实是讲,交通肇事不管如何不应当引起作为义务,尽管道路治理处罚条例规定,汽车驾驶人如肇事致人受伤或死亡,应即采取抢救或其他必要措施,并向警察机关报告,不得逃逸,违者吊销其驾
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