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婚姻法司法解释三热点问题
婚姻法司法解释(三)热点问题
主讲人:
马忆南
引言:
各位律师朋友下午好!
我给大家讲的题目是个比较有争议的问题,比较新颖,因为新,所以争议比较大,到现在还是个未知数,就是前一阵热议的《婚姻法》司法解释(三)热点问题,来给大家进行一些分析和讨论。
大家是否知道《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿?
是否看过、关注过《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿的讨论吗?
2010年11月份至12月份这个阶段得比较热烈,自那以后沉寂了,很多问题到现在还没定论。
争议比较大的问题我已经选取出来:
(一)慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷。
由于忠诚协议的纠纷引起的案件如何处理,是否要承认忠诚协议的效力。
(二)夫妻生育权冲突解决模式。
女方没有征得男方的同意,擅自堕胎,做了成功流产,是否侵犯了男方的生育权,男方要提出诉讼,救济自己的生育权,提出一个诉讼,法院是否应该给予支持。
这个问题讨论得也很热烈。
(三)若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠纷的处理。
这个争议最大,因为涉及到千家万户的切身利益,特别是房产的处理。
婚前财产在婚后的增值等问题的认定和处理,是认定为共同财产还是认定为什么个人财产,这也未有定论。
这引起的纠纷应该怎么处理。
我会尽量把关于离婚案件当中财产的性质认定的一些纠纷类型,做一个总结。
(四)亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则。
关于这个问题,《婚姻法》司法解释(三)有一个条文涉及到,亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则,什么情况下应该启动亲子鉴定,如果不配合做亲子鉴定,要承担什么样的后果。
这是亲子鉴定的应用问题。
(五)结婚登记程序瑕疵的处理。
现在大量的婚姻登记,程序上有瑕疵,对于这些有瑕疵的婚姻登记,效力如何认定,是否生效,维持他们婚姻的效力,是否撤销,还是宣告婚姻无效,还是承认其效力,关于瑕疵的处理,争议比较大。
2010年11月16日发布的《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿是这样一个面貌:
第一条是关于婚姻登记瑕疵的问题。
第二条是婚外同居,是否能请求补偿的问题。
第三条是关于拒不配合做亲子鉴定的纠纷处理。
第四条是关于不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费的问题。
这个问题并没有什么争论,所以今天设的这5个专题里不包括这个。
第五条是关于婚姻关系存续期间能否请求分割夫妻共同财产。
这个问题有争论,在不离婚的情况下,夫妻共同共有的财产所有权能否解体,能否请求分割夫妻共同财产,很多学者喜欢将最高法院的意图做拓展性的解释,有些人说,应该有一个非常财产制的设立,非常财产制是把共同所有制作为法定财产制的国家外来弥补法定财产制不足的一种补救性措施,所以凡是把共同财产制作为法定财产制的国家,通常都要采用特别的财产制,也叫非常财产制来弥补共同财产制的诸多缺陷与不足,在中国法学界很早有人提出来说,中国也应该采用非常财产制来弥补共产制的不足。
所以第五条给人这样的希望,但不是完整的标准的非常财产制,还只是根据《物权法》第九十九条所做的,因为《物权法》九十九条规定共同共有人在共有的基础丧失或者有重大的理由需要分割共同财产时,可以请求分割,只是对《物权法》九十九条的一个具体解释而已,还不是非常财产制。
第六条是关于夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益的认定和处理。
认定为共同财产还是认定为一方的个人财产,这个问题争议很大。
第七条关于夫妻之间赠与房产的处理,这个争议不大。
第八条争议很大,关于父母出资购房的认定。
第九条是关于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼时的特殊情形。
无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼,法定代理人是什么人,是否要变更监护关系,取得监护权以后才作为法定代理人来代理无民事行为的一方配偶提起离婚诉讼。
这个问题有争议,但不是一个焦点性争议。
第十条是关于生育权纠纷,这个争议很大。
丈夫以妻子擅自做人工流产为理由,指控妻子侵犯了自己的生育权,向法院起诉要求赔偿损害,法院该不该给予支持。
第十一条是关于一方贷款所购房屋性质的认定,这个问题争议非常大,待会我会做重点分析和解读。
按照现在的司法解释,就是婚前一方贷款,谁买就归谁,房屋登记在贷款方名下的,就是他的个人财产,尽管婚后夫妻俩共同还贷,但另一方也不能享有房屋的所有权。
离婚时,房屋所有权还是归登记贷款付首付的那一方。
这样的规定与中国目前情况下夫妻关系的基本状况很不符,对女方很不公平。
第十二条是关于夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理,这一条争论非常之大,2010年11月初几天,在海南开婚姻法学会年会,最高法院民庭庭长给我们讲解司法解释(三)的征求意见稿,讲解以后回到北京上网向全民公布。
在讲解时,大家对这一条的意见最大,强烈要求要加上最后一句话,你们现在看到公布出来的稿子,已经经过那天讨论进行了修改,接受了学者们的意见,加了“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”,公布前两天在海南会议讨论时,还没有这句话。
第十三条是关于购买以一方父母名义参加房改的房屋的处理。
这一条也有意见,但在应用法律界没有太大的意见,在理论法学界、历史法学界对这个意见大极了。
有个别学者尖锐指出,中国整个民事法律的发展有一个趋势,就是民法商法化,婚姻家庭法民法化。
婚姻家庭法越来越丧失了其独立品格,和民法、财产法已经越来越靠拢,看不出什么区别了。
最高法院不但有越权立法之嫌,从基本理念来看,最高法院的司法解释已经使得婚姻家庭化越来越真正成为民法的一部分,越来越丧失了民法特别法的特点、地位,我们对婚姻家庭关系的特殊性,伦理性的尊重越来越少,如果以后按照这样的方向发展下去,那婚姻家庭法将消失在民法当中,完全被民法吞没。
这些意见有很大的警醒价值,在参加专家论证会,都没有意识到这个问题的严重性,所以法律理论界给我们提了一个重要的警示,让人振聋发聩。
给大家讲这些,是希望你们去看看,既然争议这么多,学术界争议很大,法律实务界、律师界争议不大,律师更关心的是实然性问题,不太关心应然性问题,学术界比较关心应然性问题,更多的是以批判的视角来分析评论实然性规定,角度不一样,但最高法院系统比律师要更关注理论问题,关注基本的大政方针、发展方向、理念、价值判断宏大的主题。
既然最高法院看到了这些文章,也有人参加了这些唱反调甚至是完全对立面的一些意见的会议,他们也都注意到、看到,再加上民众的反对呼声那么强烈,所以最高法院会顾及到。
司法解释(三)将来颁布出来,肯定跟现在不一样,肯定要经过基本理念上的修订、方向上的调整。
比如说现在夫妻财产所有权制度越来越保护个人人格的独立,财产的独立性,所以对个人财产、权利的尊重下了大力气。
将来改的时候,可能要回归到夫妻共同财产制的整个模式当中去。
比如说一方婚前个人财产在婚后的孳息增值部分,按照夫妻共同财产制的原理,就应该属于共同财产,就不能够适用物权法的原理,不能够将其看作是个人财产,所以最高法院可能就会接受这个意见。
第十四条是关于养老保险金的处理。
按照现在的征求意见稿,如果没有实际取得养老保险金,在离婚时不能请求分割养老金,法院不予支持,但将来肯定会改成“法院应允支持”。
第十五条是关于附登记离婚条件的财产分割协议。
第十六条是离婚时对尚未分割遗产的处理。
这有争议,现在征求意见稿是“婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的,人民法院不予处理。
”最高法院也表态这条要改,改成“法院应允处理、支持”。
第十七条夫妻间借款的处理。
第十八条是夫妻一方以个人名义举债的处理。
这一条争论极大,离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。
第十九条是请求离婚损害赔偿的权利人。
第二十条是离婚时未处理的夫妻共同财产。
双方离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割,经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的,人民法院应当依法予以分割。
一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷
关于忠诚协议,现在的征求意见稿已经删除了这一条,以前的忠诚协议作为第四条:
在离婚诉讼中,夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
现在将“忠诚协议”删除,我觉得很英明。
《南方周末》记者问我,我说就写与不写而言,我觉得不写为好,所以删除是英明的。
因为删除并不意味着法院不受理这类案件,但如果写了这个内容,最高法院的态度又是“法院不予受理”,这就等于全中国的法院都不能处理这类纠纷。
当事人不管忠诚协议是什么性质、什么类型的忠诚协议,都不可能得到法律救济,被法院拒之门外。
就这两种做法而言,我更赞成不写,因为不写并没有关上这扇门,而写了,却等于关上了这扇门。
我对这个问题有过详细的研究,这个条文当时写时,有地方做法的依据,各个地方省法一般都会作审判指南性质的文件,我们看到两个截然相反的关于忠诚协议的处理意见,一个是上海高院民一庭民事法律适用问答,上海高院意见对忠诚协议案件是这样说的:
《婚姻法》第四条所规定的忠实义务,是一种道德义务,而不是法律义务,夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议,所以,经高院审委会讨论,已明确:
(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
(一)》的规定,对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
(2)对夫妻双方签有忠实协议,现一方仅以对方违反忠实协议为由,起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的,人民法院不予受理。
(3)除《婚姻法》第46条规定的情形外,夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由,要求对方支付违约金或损害赔偿的,审理该案的人民法院对此诉请不予处理。
(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
上海高院对忠诚协议的态度就是不受理,不支持,是一种关上门的态度,拒绝的态度。
但截然相反的,安徽省高院是支持的态度,那么认为忠诚协议是有效的,首先,从“夫妻忠诚协议”的内容来看,其中关于“夫妻双方应互敬互爱,对家庭、配偶和子女要有道德感和责任感”的约定是符合《婚姻法》基本精神的。
其次,从“协议书”签订的动机来看,该协议是双方当事人真实意思的表示,该协议是有效的。
第三,现行法律对违反夫妻“忠实”义务但尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任未做具体规定,但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。
因此,“夫妻忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合,内容合法、有效,给付具有违约赔偿性质且不违反法律的禁止性规定,这种协议应当受到法律保护。
这是安徽高院的态度。
全国其它省高院这两种态度都有,所以最高法院在这个问题上拿不定主意,因省高院的实践有了很多年,最早关于忠诚协议案件的判决是在上海某个基层法院,忠诚协议内容是:
如果一方有外遇,提出离婚的,赔偿一方30万,最后法院支持了25万。
什么叫忠诚协议?
我归纳为忠诚协议有合法婚姻关系的夫妻所签订的以夫妻彼此忠诚、不发生婚外性关系为义务,约定违约责任(可能变更夫妻人身权利义务或者是约定一些变更财产权的义务),以这些约定为内容的协议。
目的可能是为了维护婚姻的稳定性,也可能是为了在离婚时惩罚过错一方,为了求得一些补偿。
忠诚协议的类型有很多种,有的忠诚协议是以变更夫妻人身关系为内容的忠诚协议,比如说如果一方违背忠诚协议,则过错方无条件放弃离婚自由,或者是放弃对子女的抚育权、探望权。
还有一种忠诚协议是变更财产权利义务为违约责任的忠诚协议,比如说一方与人有婚外性关系,有第三者,就要赔偿无过错方多少违约金,这种忠诚协议比较多。
还有一种忠诚协议是复合性的,比较庞杂,里面既有变更人身权利义务的内容,也有变更财产权利义务的内容。
如果违反忠诚协议,提出离婚的一方应当净身出户,不享有财产分割的权利,或者同时约定,以后放弃对孩子的抚养权和探望权,这同时有人身权利的约定,这样类型的忠诚协议也有。
关于忠诚协议,有“有效说”和“无效说”,这两种意见在法律界旗鼓相当,平分秋色。
“有效说”有很多理由,比如说忠诚协议是符合契约自由原则的,且具备合同的有效要件,是一种公平自力救济的有效方式,忠诚协议是一种附条件的夫妻财产关系约定。
还有的人将忠诚协议看成是《婚姻法》第四条夫妻忠实义务的具体化,通过契约加以明确化、具体化,符合法律的原则和精神,并不是完全没有法律依据的。
有的认为,忠诚协议当中赔偿金是可以约定的,也不违反法律法规。
主张“无效说”也有很多理由,认为忠诚协议限制了公民的人身自由,是违宪的,因为宪法规定,公民的人身自由是一种基本人权。
有的人认为,夫妻忠实义务在法律上还没有成为一种法定的夫妻义务,只是一种道德倡导,不是法定义务,既然法律上没有规定夫妻有互相忠实的义务,所以不能以契约来约定这种义务。
还有的人认为,忠诚协议当中的赔偿金实质上是侵权损害赔偿金,通过协议预先确定侵权损害赔偿,这有违法理,因为侵权损害的赔偿额只是在侵权损害发生之后,损害多少,赔偿多少。
填补损害应当是一对一的原则。
违反这样的法理,不能事先就约定,损害没发生时怎么约定赔偿额?
还有的人认为,忠诚协议不受合同法调整的,合同法有一条明确规定:
关于婚姻、家庭、收养事务不受合同法调整。
两派意见都有道理。
接一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷
这个问题争议这么大,怎么来处理?
最高法院将这条删掉,删掉就意味着法院以后是可以受理这类案件的,并没有说不予受理。
我认为夫妻忠实义务是一种道德,不是法律义务,因为《婚姻法》第四条规定,夫妻应当互相忠实,不是“必须”互相忠实,也没有在夫妻权利义务关系这一章里写夫妻应当互相忠实,而是放在基本原则部分第四条。
《婚姻法》修订时,当时就要不要写夫妻忠实义务问题讨论得非常激烈,两派意见,一派主张要将夫妻忠实义务写到夫妻关系这一章里,一派认为不能写,最后立法机关采用的是折衷的立场,不把忠实义务作为法定的夫妻义务权利,不写在夫妻关系那一部分里,但道德上要进行倡导。
所以我们现在看到2001年《婚姻法》修订案第四条就是一个妥协、折衷的结果。
立法本意确实是道德倡导,不是夫妻权利义务。
从法律条文的表述来看,也是一个道德义务。
原则那部分中的几个条款基本上是不可诉条款,这是宪法类型的条款,我们的宪法条款都是不可诉的,不可以据此来起诉的,不可以在起诉时直接援引的。
同几个方面来看,都是一个道德义务。
从理论上来看,夫妻忠实义务也一个道德义务。
日本《民法典》关于离婚的理由有一条:
一方有不贞行为违反忠实义务。
一方不贞行为是离婚的理由之一。
现在法律对离婚关心的是客观上的婚姻关系还能否持续,还有一个重要的关心就是离婚的法律后果。
所以现在这个时代已经进入全面的无过错主义离婚法时代,所以夫妻忠实义务问题都是相通的问题。
从理论上说,法律道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量,任何人的行为只有涉及他人的那部分,才需对社会负责,在仅涉及本人的那部分,独立性在权利上则是绝对的,不道德的行为并不一定就应当为法律所禁止,法律禁止通奸,如同禁止同性恋一样,对社会的利益微乎其微,却严重损害了个人的自由,对性行为进行一定程度法律上的约束,几乎是所有文明社会所必须的,但法律不能也不应该禁止一切不合乎道德的性行为,比如现代各国的法律几乎无一例外的禁止违背本人意志的强奸行为,但对于成年人自愿进行的性行为,却并非一概绳之以法,这不仅是因为前者违背了当事人的意志,具有更大的社会危害性,而后者当事人自愿对他人没有危害性或危害甚小,而且在更大、更深的层次上涉及到法律的限度以及对个人自由及权利的保护问题。
不是一个法定义务,是否就不能够用夫妻忠诚协议这样一种民事契约的方式来规制它?
来自我调整?
实行自立救济吗?
我觉得是可以的。
夫妻忠诚协议我认为它具有民事契约的性质,虽然不是一个合同法所调整的合同关系,作为合同法调整的并不一定不等于合同,具有身份性质的合同也是合同,但不受合同法调整,因为合同法调整的是财产性质的合同。
身份性质的合同肯定不会受合同法调整,但不能反过来说,不受合同法调整的合同都不是合同。
既然认为忠诚协议是公民实现自立救济的契约形式,是一种合同,那是否所有的合同都能够让其生效?
不。
虽然是财产上的合同、身份法的合同,但也要经历一个严格的审查。
凡是法律规定合同不能生效的情况之下,这类合同也不能生效,除了这些严格审查之外,更应该受到公序良俗的审查,必须要经过极其严格的审查,所以除了行为人应该具备相应的行为能力、意思表示真实、不违反法律或者行政法律法规之外,更应该收到公序良俗原则的审查。
这样才与以身份关系为基础的合同的审查相适应。
经过这严格的审查,我觉得就可以区分出忠诚协议的不同类型,经过这些安格审查能能站得住脚的,应该于支持的,就应该承认其的效力。
对于这么严格审查之后,认为其经不起审视的,不应该予以支持的,就不应该承认其效力。
这样的问题处理就具有正当性、妥当性,比较能够为人们所接受,也符合道德,符合公序良俗,符合民情,老百姓能接受。
我认为判断忠诚协议效力的考量因素,首先要考量双方当事人订约时有没有完全的民事行为能力。
其次,看其是否违反法律法规规定的禁止性情况。
如果里面涉及到对未成年利益的侵害,就不能承认其效力。
有一些协议给婚姻附加了期限,比如说婚姻只持续3年就离婚,这样的协议肯定是违反法律的基本精神,因为在《婚姻法》上有一个基本原理,婚姻是永久共同生活的结合,不允许附期限,不允许附加法律之外的一些条件,如果附加了这一期限、这一条件,就有违《婚姻法》的一些强制性规定。
比如说约定,如果有一方有不忠实的情况发生,以后他生病、残疾,需要无过错一方扶养,由于他已犯了过错,所以无过错方不扶养他,如果订的协议有这样的内容,也是违背法律的基本精神,因为夫妻之间的互相扶养义务是一种强制性义务,这种强制性的义务是基于夫妻关系特殊的人伦亲密关系所发生的,不允许当事人通过约定加以改变。
公序良俗的审查更加的严格。
有的人约定,如果一方有婚外性行为,为了公平起见,有过错一方也不得干涉另一方在外面的行为。
这样的约定当然不行,肯定是违反公序良俗的。
还有一种约定对婚外情人的赠与,双方同意进行这种赠与,是否可以?
能生效吗?
这就要具体案件具体分析。
法官认为婚外对情人的赠与,要看赠与的出发点,以什么为目的,如果赠与是为了酬谢不正当的性关系,或者是为了维持这样的不正当的性关系,那么这个赠与就是无效的,因为有违公序良俗。
如果赠与是为了维持对方的基本生活,保障他(她)的基本生活,那么这个赠与就是有效的,因为不违反公序良俗。
常看到的一些忠诚协议当中写:
每晚12点之前务必回家,不得给其他异性发送亲密短信,女方有权随时检查男方的手机,夫妻之间谁也不许提出离婚,谁提出离婚,谁就净身出户。
这样的一些协议内容,就有违公序良俗。
这些内容有些是限制了配偶的人身自由权,有些是限制了其离婚自由权,有些限制了通讯自由权,有些对其人格尊严构成了侵犯,有些还限制了人家的经济自由权。
有这些内容,都违反了公序良俗的原则。
以公序良俗原则是一个非常好的审查标准,能够帮助将忠诚协议进行类型化区分,类型化区分非常重要,因为并不是所有的忠诚协议都一概归于无效,或者所有的归于有效,有些经过严格审查,要承认的效力应该承认。
有些协议当中对第三人的利益是侵犯的,夫妻之间虽然有订约自由,有契约自由,可以就自己内部的事务进行约定,但如果侵犯到对第三人事务进行一些约定,损害了第三人的利益,这样的协议内容不能生效。
有些是间接损害第三人,比如说让对方犯了错,就扫地出门,这样的一些约定会影响到对方赡养老人义务的履行,抚育子女义务的履行,这就间接损害了第三人的利益,也应该确认为无效。
总的来说,忠诚协议问题,法院一概不受理不是一个好办法,现在中国人的契约意识虽然开始觉醒,但很多人都滥用契约自由,忠诚协议如果泛滥了,会带来一种很不好的社会后果,使得婚姻越来越庸俗化,觉得什么都是可以通过协议来解决的,什么都是通过契约来安排的,会动摇婚姻的伦理线,动摇婚姻最可贵的价值,婚姻当中最可贵的价值是感情,是它的人伦性,这样最可贵的价值都动摇了,那婚姻家庭的存在还有什么社会基础?
还有什么意义?
人类历史上非常理性的、非常聪明的一种选择,构造出来的一种亲密关系的生活模式,还有存在的社会基础吗?
还有存在的价值吗?
如果大家对婚姻家庭基本存在价值都产生动摇、产生怀疑,那婚姻家庭快要消亡了,所以我们还要防止这样一种现象,特别是在当下中国。
因为中国这些年发展,物质化、契约化和身份关系、人身关系庸俗化的趋势比较明显,所以有必要警醒。
这是关于忠诚协议纠纷的问题。
二、夫妻生育权冲突解决模式
我兼评《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿第十条。
妻子擅自堕胎,丈夫就以生育权被侵犯为由,诉之法院要求赔偿的案件,在今天的生活当中越来越多,这种案例比忠诚协议案发生的几率要多,这些年我见了很多起。
这些案子法院基本上判决的倾向性很明确,保护妻子的堕胎权,承认女方有堕胎的自由,有实施人工流产的自由,最后都是丈夫败诉,判决的结果如出一辙。
关键是这个问题法院虽然判得很明确,但判决的理论依据不是太清楚,在司法解释(三)讨论中发现很多问题没有搞清楚,生育权发生冲突的情况下,妻子擅自堕胎,丈夫说这侵犯了自己的生育权。
妻子擅自堕胎就侵犯了丈夫的生育权吗?
恐怕很多人认为就是侵犯的丈夫的生育权,所以权利的基本属性大家还不是太清楚,生育权到底是一种什么权利?
妻子堕胎了,是否就侵犯了丈夫的生育权?
有的人说生育权是一种夫妻共享的权利,生育权是一种兼具人格权和身份权双重属性的权利,混合性权利,真是这样吗?
我不同意,我认为生育权是一种人格权而不是身份权。
首先,生育权是民事主体固有的权利,是与生俱来的一种权利,符合人格权的基本特征。
其次,作为生育权客体的生育利益是人格利益而不是身份利益。
如果将生育权看成是有婚姻则有生育权,是婚姻带来的身份权,那就低估了生育权,将生育权降低为一种身份权而不是人格权。
生育权属于基本人权,降低为身份权就不是基本人权,是限制的权利,有身份限制的权利,身份要求的权利。
所以这不符合世界各国国际方面的通例,不符合联合国文件,也不是人口与计划生育法的本意,人口与计划生育法在这个问题上我们当时讨论了很久,到底怎么行文,条文怎么表述,那个时候非常谨慎,当然人口与计划生育委员会更愿意把它解释为身份权,已婚者才能生育,不结婚者不能生育,他们更愿意这样解释,但这种解释是一种功利性解释,是为了实现计划生育的目标,一种行政性的举措,不是法律的本意。
中国很多法律在执行当中没有按照立法的本意来执行,没有按照国际文件、国际公约来执行,有些是应急性的,执行是为了当前任务所需要,是为了行政机关的方便,以后慢慢会改变。
所以我们还是要正本清源。
第三,生育权是维护主体独立人格所必备的权利。
有一种折衷的观点认为,生育权既是人格权又是身份权,并且举出姓名权与此类比。
我觉得姓名权是一种人格权。
《婚姻家庭法》规定了夫妻有独立的姓名权,这是不是就意味着只要在《婚姻法》里规定了夫妻有姓名权问题,是否意味着姓名权就不是人格权,变成身份权了?
同样的道理,生育权也是这样,不能说在婚姻家庭法里规定的生育权问题就变成夫妻身份权了,不是人格权了。
所以生育权的人格权属性没有因为婚姻而改变,只是在夫妻关系领域具有身份法的意义而已。
这样来看是比较客观、科学的。
生育权是一种绝对权、支配权,既然是人格权,那就还是一种绝对权、支配权,不能因为生育权的实现需要双方的合作就变成了一种相对权,生育权需要夫妻俩合作,是由男女两性的性别特点、生理特点决定的,夫妻双方是否配合,都是基于自己的独立意志在行使生育自由权的行为而不是履行其配合他方行使生育权的义务。
如果将其看成相对权有配合的义务,不能给夫妻苛加配合义务。
从民事权利的作用为标准,将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权,我认为生育权符合绝对权、支配权的特点,具有这样的权利特征。
妻子私自堕胎是否侵犯了丈夫的生育权?
我认为夫妻之间所谓侵犯生育权的行为多数并不是侵权,而是夫妻生育权
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