国内外军事犯罪的立法现状梳理及对我国军事犯罪的立法建议.docx
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国内外军事犯罪的立法现状梳理及对我国军事犯罪的立法建议
国内外军事犯罪的立法现状梳理
及对我国军事犯罪的立法建议
一、国内外军事犯罪的立法规定与现状
(一)国内
1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《军职罪条例》)是我军第一部统一的、正式的惩治军人违反职责犯罪的刑事法律,该条例和后来1979年原《刑法》并用过一段时间,由于《军职罪条例》存在着规定不完善、可操作性不强的弊端,在现行刑法的修订过程中被纳入到我国的刑法中作为单独的一章,发挥了上述《军职罪条例》的作用。
但是按照目前的情况来看,违反军人职责罪这一章的内容仍然存在较多的内容滞后、罪状规定不完整、罪名设定不全面等弊端。
现在我国军事立法规范也即上文中所说的1997年刑法的第十章——军人违反职责罪以及第七章——危害国防利益罪。
尽管自1997年刑法制定以来我国立法机关已经通过了八个修正案,但是对于与军事犯罪的有关章节一直都未曾有大的改动。
目前由于我国长期处于和平时期,刑法第十一章中的很多与“战时”有关的罪名在很长时间内都已经有很长时间未获得适用。
其余的非战时可能获得适用的罪名有一部分也已经由于滞后于目前军队发展的现状而很少获得适用。
(二)国外
在现代国家的刑事立法中,普遍规定了军人违反职责罪犯罪的内容,其立法形式大体采取了以下三种方法:
一种是在国家统一的刑法典之外另行制定专门的军事刑法典,对军人的各种犯罪行为,特别是军人违反职责的犯罪行为,做出详细的处罚规定,如意大利的军事刑罚典、德国的军事刑事法典、韩国的军事刑法和日本的原陆军刑法等;另一种是在国防法等军事法中,对军人违反职责的犯罪做出专门的处罚规定,如法国的军法、加拿大的国防法和美国的统一军事司法法典等;再一种是在国家统一的刑法典中单设一章,对军人违反职责的犯罪做出处罚规定,如俄罗斯的刑法典、前南斯拉夫的刑法典和越南的刑法。
下面将针对部分国家立法的典型范例对有关军事犯罪认定的法律法规进行介绍。
1.意大利
意大利对于军事犯罪确立了单独的《意大利军事刑法典》,由《平时军事刑法典》和《战时军事刑法典》组成,并由此确立了一种新的刑事立法模式:
普通刑事立法和军事刑法立法并存。
“就现代刑法制度而言,意大利是‘刑法的摇篮和故乡’;就现代刑法理论而言,意大利是近现代各大刑法学流派的滥觞之地。
”军事刑法亦是如此。
意大利军事刑法第37条规定:
任何违反军事刑法的行为均为军事犯罪。
如果某一行为在其全部或部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪,由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪[1]。
此种对于军事犯罪的定义是建立在意大利军事刑法规定极其严密的基础上的。
其中“单纯军事犯罪”的概念引起了众多学者的关注,如第137条规定的“怯懦表现罪”和第157条规定的“自寻病患罪”等等都是典型的单纯军事犯罪。
关于意大利军事刑法中规定的军事犯罪的犯罪构成,值得一提的就是在意大利军事刑法典中,违反特定的军事义务或是职责的主体,包括军人和普通公民。
2.瑞典
瑞典的刑法典中也有关于军事犯罪的规定。
主要集中于《瑞典刑法典》中第十八章叛逆罪第6条逃避国防义务罪;第二十章滥用职位罪及其他中第2条受贿罪中第三款;第二十一章武装部队成员实施的犯罪则是专门针对军事犯罪的规定。
例如,关于逃避国防义务罪,《瑞典刑法典》规定:
自残或以其他方式,使自己不能履行在武装部队的军事义务或保卫王国,或者装病或以其他欺骗手段逃避该义务的,以逃避国防义务罪处罚金或2年以下监禁;王国处于战争状态的,处罚金或4年以下监禁[2]。
3.美国
美国的《统一军事司法法典》把军事犯罪与违犯军纪的行为视为一体,其军职罪包括了所有违犯军纪的行为,所以罪名较多,第83条至第134规定了具体罪名;军事刑罚法比较严厉,规定有死刑的共有13个条文,约占罪名条文总数的26%,体现军法从严的原则,并且涵盖了对违犯军纪行为的处罚。
军事刑法的基本内容:
1、军事犯罪类型。
2、军事刑罚。
具体包括死刑、自由刑(终身监禁、监禁、拘留、拘束、管教)、财产刑、资格刑(可耻退役、不荣誉退役、撤职、训斥和警告)、身体刑(限制面包和水、减少口粮、苦役、杂役)。
4.俄罗斯
俄罗斯的《俄罗斯联邦刑事法典》第十一编:
违反军役的犯罪中第331条单独规定了违反军役犯罪的概念:
应征入伍或依据合约履行军役的现役军人、处于军事集训期间的预备役公民,违反法定军役履行程序实施本章规定的犯罪行为,应当认定为是违反军役的犯罪。
值得一提的是,违反军役犯罪的概念并不等同于军事犯罪概念,因为违反军役的前提就是应当承担军事义务,故而《俄罗斯联邦刑事法典》中第十一编对于军事犯罪的规定仅限于违反军役犯罪,我国的“军人违反职责罪”与之非常类似。
其他各国军事体制与我国相比差别较大,在结构和体例上,其相应的军事法规定也和我国已有的军事刑法中的规定有很大差异。
《世界著名法典选编——军事法》中对各国军事法的规定有着详细的介绍。
书中主要介绍了《美国统一军事司法法典》、《俄罗斯联邦国防法》等等。
二、国内立法上的不足以及相应建议
第一,“军事犯罪”概念尚未通过刑法文本确定。
鉴于军事犯罪概念可以直接反映军事犯罪构成,解决学术上的诸多争议,且有助于在实践中克服军事立法的滞后性缺陷,给法官的审判活动给予指导,所以在立法上应当尽快通过刑法文本来确定军事犯罪的概念。
充分立法是军事犯罪准确认定的最基础元素。
我国刑法在修订有关军事犯罪的条款时,应当适当借鉴西方先进国家的军事立法经验,仿照意大利军事立法区分战时和平时的同时严格限制认定非军人的普通公民触犯军事刑法的范围。
军事犯罪概念在立法上的确认,将对军事犯罪的认定产生不可估量的重大影响。
第二,军事犯罪的相关规定与刑法总则在应用中存在着一些冲突与空白:
冲突的方面表现在:
刑法总则理论不能完全适用在军事犯罪的认定。
空白的方面表现在:
刑法总则没有规定军事刑法实行所需要的特别规定。
这些特别规定是指:
一是刑法总则中规定的管制刑,在军人违反职责罪中无法得到适用,而刑法总则并没有不适用的情况;剥夺军衔、奖章和荣誉称号的惩罚措施在总则中没有规定,却被军事司法实践中长期采纳;二是在刑法中只规定了军人违反职责罪,对于非军人的军事犯罪在实践中的处理只是以军人犯罪的共犯或者是危害国防安全罪来进行处罚,罪名混淆,条款设置不是十分科学,使得军事犯罪认定产生一定程度的混乱。
第三,是将我国的军事犯罪规定与国际接轨的问题,按照我国目前状况来说,我国刑法对外国军职人员犯罪以及国际战争犯罪的管辖和处理尚未纳入到刑法分则中。
有关国际普遍承认的战争犯罪的条款应当予以补充。
自建国以来,我国已先后加入了许多国际条约,而且国际条约作为军事刑法的法律渊源,是立法者和学界共同认同的观点。
目前的现状是我国军事刑法与武装冲突法的联系不够紧密,有关战争犯罪条款的规定在军事刑法中还没有在立法上予以承认。
因而,我国应在立法层面制定并完善有关于战时犯罪的规定。
第一,对于“战时”的定义要进一步进行确认,对于战争状态的开始和结束都应当给出明确具体的定义。
第二,参考各位军事法律学者的意见,还有一点建议为建议我国在充分考虑国情军情的基础上,专门制定法律来规定违反国际战争法规和惯例的犯罪行为,在军事刑法规定中吸纳武装冲突法中的有关违反人道主义法和国际上惩罚战争犯罪的有关罪名,更加具体和严厉地惩罚严重违反人道主义精神的军事违法行为。
第四,虽然我国刑法在第七章和第十章分别规定了危害国防利益罪和军人违反职责罪,但是缺少总体上的概括,各个具体罪名的规定中也没有体现出一种总体上的关于军事犯罪认定的显著特点。
因此在实践中,如果出现各个具体的罪名规定的不够详细的情况且该情况对定罪量刑造成影响的时候,司法机关在应用法律方面就会出现不同程度的阻碍,军事犯罪认定就有可能出现纰漏,影响法律公正,正义难以维护。
因此,将军人违反职责罪和危害国防利益罪这两章进行适当比较,修改或者删除不合适的罪名,合并类似的罪名,使军事犯罪能有一个完整的体系,或者将二者合并为一章,或者对于军事犯罪进行单独的立法。
目前,刑法分则是根据各类犯罪所侵犯的法益重要程度来进行分类规划的,但是危害国防利益罪与军人违反职责罪的犯罪客体都是国防利益或者具体的军事利益,并且危害国防利益罪这一章中的罪名与军人违反职责罪这一章中有诸多类似之处,如果不能得到解决将会在实践中引起诸多问题。
与此相对应的,一旦罪名更改,则该罪的相关犯罪构成也应当随之改动。
在刑法典中具体涉及到那些罪名的修改和删除,还需要结合国际形势进行进一步的学术研究。
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