身份的刑法评判.docx

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身份的刑法评判

身份的刑法评判

身份，严格地讲是一个民法术语，可惜我国目前的民法学对身份问题鲜有研究；即便涉及时也是在身份权寥寥数语的论述中轻描淡写一下罢了。

而身份被纳入刑法理论研究的视野，也是稍近之事。

因此，关于身份的刑法评判有必要进行反思式的探讨，以求其在刑法理论的进展中踏实而进。

一、刑法中身份的含义

关于“身份”一词的本义，《辞海》说明为“人的身世、地位或资格”，《现代汉语词典》说明为“人在社会上或法律上的地位”。

尽管表述略有不同，但“身世”所反映的是一个人过去由于初期经历或家庭背景而取得的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会品级：

“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有的能力或获取的成绩为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。

从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定，其内容包括一个人在法律上具体的权利能力和行为能力如何，即一个人享有或不享有某种权利，负有或不负有某种义务。

而一个人的“身份”却又是要紧由在法律上成心义的人身特点决定的，分为两部份：

一部份是人的自然特点，即由于年龄、性别、生理方面的不同所形成的特点，如未成年人、男人、又聋又哑的人等；另一部份是人的社会特点，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的彼此区别的特点，如司法工作人员、负有抚育义务的人、惯犯等等。

在刑法中，身份的意义在于其对罪、责、刑都会产生必然的阻碍。

正如有学者所指出的“作为犯法的特殊主体的身份，那么指阻碍定罪或量刑的行为人人身所具有的特定资格或情形。

”1“刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或阻碍刑事责任程度成心义的身份。

”2可是缘于身份犯这一概念的阻碍，似乎刑法中的身份便等同于犯法主体的身份，而犯法主体的身份确实是刑法中的身份之全数。

几乎所有的国内刑法学高作涉及“身份”，便自觉地、想固然地臆断出如此一个探讨有关身份方面理论的前提。

这一前提究竟正确与否？

咱们能够回忆一下，79年刑法典和97年刑法典都对奸淫幼女罪的犯法对象做了明确限定：

只能是未满14周岁的幼女，而且应当以强奸罪从重论处；更为直截了本地表现是1998年3月17日起实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律假设干问题的说明》第1条明确规定：

偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一样可不按犯法惩罚；对确有追究刑事责任必要的，惩罚时也应与社会上作案的有所区别。

显然，依上述法律、司法说明的规定作为行为对象的人的身份即被害人的身份，一样也会阻碍到罪、责、刑。

因此，我国原有的刑法理念——身份即是犯法主体的身份—-必需予以修正。

不然，咱们的理论只能是在错误的前提基础上将错就错。

3

依拙见，刑法中的身份是指标准性刑事法律文件明文规定的对罪、责、刑具有阻碍的必然的个人人身特点。

二、刑法中身份的特点

依照上述概念，能够归纳出刑法中身份具有以下特点：

（一）刑法中的身份是必然的个人人身特点所谓个人人身特点是指依附于个人而存在的区别于他人之法律地位的某种情状，例如职务、性别、年龄等。

个人因具有这些人身特点而在法律上发生必然的权利义务关系，当该权利义务关系的内容涉及犯法有必要由刑法以刑罚的手腕予以调整时，这种个人的人身特点就成为刑法中的身份。

因此，一个人的个人人身特点是刑法中的身份的事实特点。

一个人的个人人身特点是刑法中的身份的事实特点，也是与刑法中情节的区别所在。

刑法中的情节是指与定罪量刑有关的各类因素，例如行为人的动机、目的、手腕、犯法时刻、犯法地址、罪前表现等。

可见作为个人因素的身份是刑法中的情节之一，但情节并非都是身份，二者是种属关系。

在刑法学界，曾有人把行为人的主观状况，如目的、动机等都视为身份。

1967年日本最高裁决所裁决以为，麻醉药取缔法第64条第2项中“营利为目的”也是身份，但这一观点受到日本刑法学界小野庆二法官和植田重正博士等的反对，他们以为，身份必需多少具有继续的性质，动机和目的如此的一时心理状态不是身份。

4依我国刑法理论，目的、动机是人的一种主观心理态度，是一种完全内心的东西，而身份表现为人区别于他人之法律地位的某种情状，是一种外化的事实特点。

因此，犯法的动机和目的充其量是犯法组成的主观要件，不该归入身份中，不然将使主体要件和主观方面要件彼此不分，混淆起来。

（二）刑法中的身份应当是对罪、责、刑具有阻碍作用身份作为一个民法概念之因此进入刑法领域，就在于它对定罪、确信刑事责任、量刑能够发生必然的阻碍；不然，必然的个人人身特点就不能成为刑法中的身份。

所谓阻碍定罪，是指这种特定的个人人身特点直接阻碍某种犯法的成立与否，和成立何罪；如刑法典第259条规定的破坏军婚罪中的行为对象必需是现役军人的配偶，不然不组成犯法。

所谓阻碍刑事责任的确信，是指刑法中的身份关于刑事责任的从重、从轻、减轻或免去具有直接的阻碍作用；如刑法典第17条规定，已满14周岁不满18周岁的人犯法，应当从轻或减轻惩罚。

所谓阻碍量刑，是指关于刑罚的具体适用种类和轻重有着直接的阻碍；如刑法典第49条规定，犯法的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

因此，对罪、责、刑具有阻碍作用是刑法中的身份的本质特点。

（三）刑法中的身份必需是由标准性刑事法律文件明确规定的国内所有的法理论高作在归纳身份的特点时都称“刑法中的身份都由法律明文规定的”。

这种观点正确吗？

1998年3月17日起实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律假设干问题的说明》第一条明确规定：

偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一样可不按犯法惩罚；对确有追究刑事责任必要的，惩罚时也应与社会上作案的有所区别；2000年9月22日起实施的最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医可否组成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》规定：

不负监管职责的狱医，不组成失职致使在押人员脱逃罪的主体，可是受委派承担了监管职责的狱医，由于严峻不负责任，致使在押人员脱逃，造成严峻后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪惩罚；等等。

关于这些司法说明的规定，该怎么熟悉呢；显然其不属于法律的明文规定，那是不是属于标准性法律文件？

标准性法律文件是指由国家机关制定并发布的、具有普遍约束力的法律文件；同时，判定一个标准性法律文件是不是法律标准的效劳来源，主若是看它是不是“制造”了法律标准5.从上述两个司法说明的内容来看，都规定了1997年刑法典不管如何扩大说明也不可能得出的新东西，很明确这两个司法说明已经制造了新的标准，其性质是刑法标准的效劳来源；而如此的司法说明在刑法典公布后已有数十件，面对此种情形咱们能轻忽吗？

显然必需将其进行理论研究，以前对这一问题的忽略使咱们错误地得出“刑法中的身份都由法律明文规定的”结论。

采取“标准性刑事法律文件”的主张能够把目前已经显现的、“非法律”的司法说明包括进去；而且能够涵盖以后可能显现的其他标准性法律文件。

依拙见，标准性刑事法律文件的明确规定是刑法中身份的法律特点，只有标准性刑事法律文件的规定才使得个人的某种个体特点在法律上有了评判的依据和标准；不然，咱们只能是对阻碍罪责刑的个人特点束手无策或任意评判亦或纯粹忽略，最终危及刑法的整体功能。

三、刑法中身份的分类、身份犯、特殊主体

刑法中的身份有着不同的分类标准，而相应得出不同的结论。

现咱们一一分析：

（一）从形成方式上分，可有自然身份和法定身份之别自然身份实质因自然所给予而形成的身份，例如，基于性别形成的事实有男女之分，基于血缘的事实可形成亲属身份；法定身份是指基于法律给予而形成的身份，如国家工作人员、会计人员等。

这种分类的意义，并非在于直接说明刑法中的身份与刑事责任的关系，而在于通过对身份的了解，进而准确而深刻地把握刑法设立此项规定的原意，这无心会有助于正确地适用法律。

例如，咱们在区分挪用单位资金罪和挪用公款罪时，能够借助身份的不同来将二罪进行分辨。

（二）从身份附属的对象不同，可分为主体身份和对象身份主体身份是犯法主体所具有的身份，对象身份是犯法对象所具有的身份。

我国刑法典规定的某些犯法，除要求犯法主体是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人之外，还要求犯法主体具有必然的身份。

同时，我国刑法典也规定，某些犯法以具有必然身份的人作为其特定的犯法对象，不然就不能组成该罪。

主体身份在我国刑法典中具体表现为以下几类：

一是职务上的身份，例如国家工作人员（第382条等）、司法工作人员（第400条等）等等。

二是职业上的身份，例如工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工（第134条）等等。

三是职责上的身份，例如直接责任人员（第137条）等等。

四是其他基于必然的法律关系而产生的身份，例如证人、鉴定人、记录人、翻译人（第305条），辩护人、诉讼代理人（第306条）等等。

对象身份在我国刑法典中具体表现为以下几类：

一是基于刑事法律关系而产生的身份，例如犯法嫌疑人、被告人、罪犯（第400条）等；二是基于其他法律关系而产生的身份，例如控诉人、申述人、批评人、举报人（第254条）等；三是职务上的身份，例如国家机关工作人员（第277条）等；四是基于自然关系而产生的身份，例如家庭成员（第260条），年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人（第261条）、不满十周围岁的未成年人（第262条）等等。

（三）从身份在定罪量刑的作用上分，有犯法组成要件的身份（或叫组成的身份）和阻碍刑罚轻重的身份（或叫加减的身份）6.还有学者以为，从对行为人刑事责任的阻碍上看，可区分为决定刑事责任存在的身份与阻碍刑事责任程度的身份7.但二者都把上述分法同国外刑法理论的真正身份犯和不真正身份犯联系并等同起来；笔者以为上述观点是不正确；第一上述分法不能涵盖刑法中的身份对罪责刑的阻碍作用，如一个15岁的青年实施了强奸行为和盗窃三万元，关于前一行为应当是犯法（由于其已满14岁的男性公民身份决定符合强奸罪的犯法主体要求），而后一行为那么不是犯法（由于其未满16岁的公民身份决定其不符合盗窃罪的犯法主体要求），决定后一行为性质的身份怎么评判，显然是决定刑事责任有无的身份，故该分法的第一种观点无法把这一情形包括进去；王某在17岁的生日此日残忍地杀死5人，单纯的依情节而判定应当罪该处死，但其17岁未满18岁的身份决定对王某不能适用死刑，这一身份是阻碍刑事责任程度的吗，不是，其决定了对王某不能适用死刑，属于决定刑罚适用种类的身份，这是该分法的第二种观点不能归类的。

第二，国外刑法理论中真正身份犯和不真正身份犯的分法是成立在犯法主体身份的基础上，而被害人的身份和犯法主体的身份又是并列的，可是国内刑法理论的上述两种观点却是通观整个刑法中的身份，明显地和国外的分法是不在同一前提下的，将二者等同起来当属错误；最后，关于真正身份犯和不真正身份犯的分类，笔者以为是能够采纳的，但必需是在犯法主体的范围内，超出这一范围即是不正确的。

身份犯是指由于必然身份而成立的犯法或阻碍刑罚轻重的犯法；某种犯法必需行为人具有必然的身份才能成立，不具有法律要求的必然身份犯法就不能成立，这种犯法在刑法理论上叫真正身份犯；刑法上没有规定必需具有必然的身份才能组成的犯法，具有必然的身份而犯这种罪时法律规定予以从重、加重、或从轻、减轻惩罚，这种犯法在刑法理论上叫不真正身份犯8.这种分类直接而清楚地说明了犯法主体的特殊身份与行为人刑事责任的关系。

如刑法典第238条第5款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重惩罚。

（四）依身份对犯法的成立与否的阻碍不同分为踊跃的身份和消极的身份。

行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯法，这是身份对定罪量刑的踊跃阻碍，故称踊跃的身份；行为人由于某种身份的存在，而使刑法上规定的某种犯法不能成立或免去惩罚，这是身份对定罪量刑的消极阻碍，称为消极的身份。

上述列举的最高人民法院关于盗窃罪中存在的行为人盗窃亲属财物的情形，因行为对象即亲属的特殊身份而对行为人不作为犯法处置，即属于消极身份的作用使然。

踊跃的身份一样在刑法典中有规定，如第17条第2款规定，已满十周围岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意损害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、销售毒品、纵火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（五）刑法规定以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体；以特殊身份作为主体要件或刑罚加减依照的犯法，称为身份犯9.我国以往刑法理论高作关于二者不加区别，致使特殊主体与身份犯的界限模糊，似乎二者都能够相互替换利用。

其实不然，特殊主体是刑事法学中犯法组成理论方面的概念，意在强调犯法组成四要件之一的主体的特殊性，与之相对的是一样主体，其上位概念为犯法主体的分类；身份犯是犯法学领域内的范围，意在强调整个犯法的特性，与其并列的是行为犯、结果犯、迷信犯等等，其上位概念是犯法的分类。

与此同时，二者又由于身份这一一起点而形似，身份必尽是两概念不可或缺的要素，但却不能盲目的将此一起点予以泛化而致混淆……

四、刑法中身份的作用10

（一）刑法中身份关于定罪的作用阻碍行为的定罪是刑法中身份的首要功能，表现为：

（1）身份的具有与否，是区别罪与非罪的标准之一。

刑法规定某些犯法的成立必需具有必然的身份，确实是通过身份的要求和限定，来限制追究刑事责任的范围，以准确有效地冲击那些达到犯法程度的严峻危害行为及行为人。

（2）身份具有与否，也是某些犯法案件中区分和认定此罪与彼罪的一个重要标准。

例如，同时隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用其职务便利实施者组成刑法典第253条规定的擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一样公民那么组成第252条的侵犯通信自由罪。

（3）有身份者阻碍无身份者的定罪，这主若是无身份者与有身份者一起实施要求有身份者才能组成的犯法。

例如刑法典第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处，即是按贪污罪进行定罪。

（二）刑法中的身份对刑事责任确信的阻碍刑法中的身份关于刑事责任的确信具有阻碍作用，一样表现为以下两大类：

（1）使刑事责任严峻化的情节。

例如，指使不满18周岁的人犯法的，应当从重惩罚（第29条第1款）；猥亵儿童的，从重惩罚（第237条第3款）等等。

（2）使刑事责任轻型化乃至免去的情节。

例如，已满十周围岁不满十八周岁的人犯法，应当从轻或减轻惩罚（第17条第3款）；又聋又哑的人或盲人犯法，能够从轻、减轻或免去惩罚（第19条）等等。

（三）刑法中的身份关于量刑的作用刑法中身份关于量刑的作用表现为以下几个方面：

（1）决定适用某些刑罚种类，例如，关于犯法的外国人，能够独立适用或附加适用驱逐出境（第35条）。

（2）决定不适用某些刑罚种类，例如，犯法的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑（第49条）。

（3）具体决定适用刑罚的轻重，例如，率领武装军队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑（第108条）。

五、刑法中的身份与共犯

（一）刑法中的身份与一起实行犯

1.两边都有身份且利用一起职务上的便利组成的一起实行犯。

具有特定身份的人一起实施法律要求犯法主体具有特定身份的犯法，而且利用一起职务上的便利，能够组成一起实行犯。

例如，国家工作人员甲乙相互勾结，一起将他们保管的公共财物窃为己有，应以贪污罪的一起实行犯论处。

因为在这种情形下，不仅甲乙都具有特定的国家工作人员的身份，而且利用了一起职务上的便利，因此完全能够组成一起实行犯。

2.两边都有身份但未利用一起职务上的便利是不是组成一起实行犯。

通说以为，只要两边都有身份，不管是利用一方职务上的便利仍是利用一起职务上的便利都组成一起实行犯。

笔者以为，两边都有身份但未利用一起职务上的便利是不是组成一起实行犯，不可一概而论，而应当区分下述两种情形：

第一种情形是法律尽管要求犯法主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯法组成要件的，只要具有特定身份，就能够够组成一起实行犯。

第二种情形是法律不仅要求犯法主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯法组成要件的，若是没有利用一起职务上的便利，即便都有特定的身份，也不能组成一起实行犯。

3.具有特定身份的人与没有特定身份的人是不是组成一起实行犯。

一样以为，只有两个以上具有特定身份的人一起实施法律要求犯法主体具有特定身份的犯法，才能组成一起实行犯。

不然，具有特定身份的人与没有特定身份的人不可能组成法律要求犯法主体具有特定身份的犯法的一起实行犯。

具有特定身份的人与没有特定身份的人之因此不能组成法律要求犯法主体具有特定身份的犯法的一起实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯法主体具有特定身份决定着犯法主体的性质。

因为身份是该类犯法主体的组成要素之一，身份决定着犯法主体的性质。

身份老是和犯法主体的权利与义务相联系的，尤其是法定的身份，其身份是由法律给予而具有的，法律在给予其必然身份的同时，必然加诸必然的权利与义务。

若是没有身份，就必然没有符合犯法组成要件的犯法主体，也就不可能成为该种罪的实行犯。

4.具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一犯法行为依法律规定组成不同犯法的，是不是组成一起实行犯。

若是法律对同一犯法行为，依照犯法主体身份的有无，别离规定为两种犯法。

例如，第252条规定，隐匿、毁弃或非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由的权利，情节严峻的，组成侵犯通信自由罪。

第253条规定，邮政工作人员擅自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报的，组成擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。

从法律的规定来看，侵犯通信自由罪与擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪在其客观表现上具有重合的地方，但二者因主体身份不同而异其罪质。

若是邮政工作人员和非邮政工作人员一起私拆、隐匿、毁弃邮政工作人员所保管的邮件，是不是组成一起实行犯和应如何定罪呢？

笔者以为，在这种情形下，邮政工作人员固然应定擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。

但非邮政工作人员那么属于想象竞合犯，即一行为同时触犯侵犯通信自由罪（实行犯）与擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（帮忙犯）两个罪名。

在这两个罪名中，侵犯通信自由罪（实行犯）轻于擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（帮忙犯），因此应以开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。

就此而言，邮政工作人员与非邮政工作人员不能组成一起实行犯。

（二）刑法中的身份与指使犯

1.没有特定身份的人指使具有特定身份的人实施法律要求犯法主体具有必然身份的犯法。

某些犯法，刑法规定具有必然的身份才能组成，在这种情形下，没有特定身份的人单独不可能组成这种犯法。

可是，因为指使犯的性质使得指使犯即便没有特定身份，也能够指使具有特定身份的人实施法律要求犯法主体具有特定身份的犯法，因此没有特定身份的人一样能够指使具有特定身份的人实施法律要求犯法主体具有必然身份的犯法。

2.具有特定身份的人指使没有特定身份的人犯法。

具有特定身份的人指使没有特定身份的人实施没有特定身份的人能够组成的犯法；在自然身份的情形下，具有特定身份的人不可能指使没有特定身份的人实施法律要求犯法主体具有特定身份的犯法；在法定身份的情形下，具有特定身份的人完全可能指使没有特定身份的人实施法律要求犯法主体具有特定身份的犯法。

具有特定身份的人指使没有特定身份的人实施没有特定身份的人不能组成的犯法。

笔者以为，将具有特定身份的人说明为法律要求犯法主体具有特定身份的犯法的间接实行犯，能够直接依照刑法分那么的有关规定论处。

而没有特定身份的人尽管也是帮忙犯，但既不是实行犯的帮忙犯，也不是指使犯的帮忙犯，而是间接实行犯的帮忙犯11.

（三）刑法中的身份与帮忙犯没有特定身份的人能够帮忙具有特定身份的人而成为法律要求犯法主体具有特定身份的犯法的帮忙犯，这是通说，也为我国司法实践所采纳。

具有特定身份的人帮忙没有特定身份的人实施犯法，二者能够组成不同的犯法，对没有特定身份的人依法论处，对具有特定身份的人那么应区分两种不同情形按想象竞合犯或间接实行犯别离处置。

具有特定身份的人帮忙没有特定身份的人实施某种行为，没有特定身份的人的行为依法不组成犯法的，关于具有特定身份的人能够作为利用有故意无身份的人作为工具的间接实行犯论处，而没有特定身份的人那么作为间接实行犯的从犯。

注释：

1高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第119页。

2马克昌主编《犯法通论》，武汉大学出版社1991年版，第270页。

3我国刑法学高作中以此理念而给身份下的概念千篇一概地都只是谈犯法行为人的身份而忽略不计作为行为对象的人的身份，显然犯了片面化的错误。

4马克昌主编《犯法通论》，武汉大学出版社1991年版，第553页。

5孙国华主编《法理学》，中国人民大学出版社1994年版，第394页及402页。

6马克昌著《刑法理论探讨》，法律出版社1995年版，第130页。

7赵秉志著《犯法主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第271页。

8参见木村龟二（日）主编顾肖荣等译《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第131页—132页。

9张明楷著《刑法学》，法律出版社1997年版，第179页。

10关于刑法中身份的作用还有学者以为应是评判作用、规制作用、界限作用、定罪作用和量刑作用，笔者以为咱们探讨的是刑法中身份所具有的独特的作用，而前三种作用事实上是任何法律中的身份所具有一起作用，因此不主张在刑法评判中增加这种作用。

（参见康均心著《略论刑法中身份的两个问题》，载于《武汉大学学报（哲社版）》1994年第2期，第54-56页）

11参见陈兴良著《一起犯法论》，中国社会科学出版社1992年版，359页—364页。