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最高额抵押和一般抵押的区别
最高额抵押和一般抵押的区别篇
(1):
无讼阅读|担保法|最高额抵押与普通抵押司法实践应用上的对比分析
抵押被称为“担保之王”,谈到最高额抵押,有人认为最高额抵押与普通抵押区别在于所担保的债权数额是否有最高数额的限制,事实却非尽然。
根据我国现行最高额抵押的相关规定,笔者梳理最高额抵押与普通抵押在司法实践应用上的区别,旨在为权利人准确运用最高额抵押制度从事连续商业交易活动实现权利保障提供参考。
《担保法》、《物权法》分别设有“抵押权”专章,总体遵从以普通抵押为一般,以最高额抵押为特殊的规制体例。
《担保法》第三章第五节“最高额抵押”第59-62条(共4条)对最高额抵押定义、适用范围、主债权转让的禁止及最高额抵押法律适用作出规定;《担保法》司法解释第81-83条(共3条)规定了最高额抵押的债权范围、变更及权利行使。
《物权法》第十六章第二节“最高额抵押”第203-207条(共5条)以《担保法》为基础作出补充规定的同时,规定最高额抵押担保债权的确定事由,从体系上完善了最高额抵押的制度建设。
对照现行法律11个条款(为便于理解条款附后),可以看出与普通抵押相比,最高额抵押与普通抵押在司法实践的应用上有哪些区别及最高额抵押的特殊性。
最高额抵押担保的是未来一定期间内连续发生的多起不特定债权
虽然最高额抵押权设立前已经形成的债权可以约定转入最高额抵押担保的债权范围(若仅针对已经发生的债权提供担保,则不适用最高额抵押),最高额抵押必然包括未来一定期间允许发生的不特定债权,该债权范围虽然可以约定,但具体担保的债权数额却无法明确,只存在“最高额度的债权余额”,主债权不特定性是最高额抵押特殊性的法律基础;而普通担保所担保的债权是已经发生的特定债权,且该债权是独立的而非连续债权。
最高额抵押在从属性上具有特殊性。
按照担保法理论,抵押权属从权利,随主债权生而生,随主债权灭而灭,不能与主债权分离单独转让。
《担保法》第50条[抵押权的从属性]“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保”;第52条[抵押权消灭的从属性]“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。
然而,最高额抵押在具备担保物权固有的从属性同时仍然有一定特殊性其一,权利设定上从属性的特殊表现最高额抵押权成立在先,而债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前,而抵押权成立在后。
其二,权利处分上从属性的特殊表现普通抵押随主债权的转移而转移,而最高额抵押担保对象并非某一具体债权,而是“债权余额”,因此最高抵押在债权确定前并不随某一具体债权的转让而转让,但可以随基础法律关系一同转让,最高额抵押在债权确定后可以作为普通抵押与主债权一并转让。
《担保法》条六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”,对该“主合同债权”,笔者认为应理解为主合同项下的具体债权。
其三,合同效力上从属性的特殊表现,最高额抵押合同不因某一笔交易的效力而受到影响;而普通抵押则因主合同无效而无效。
最高额抵押具有相对独立性,具有一定独立于主合同效力,不能将其性质与普通抵押中的从合同完全等同。
如前所述,最高额抵押从属性的特殊性实际上也体现其相对独立性;此外,以银行借贷业务为例,最高额抵押合同一般会给银行设定了一项法律义务,即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的,银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。
此时,发放贷款是银行的义务而不是权利,因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”,银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。
由于最高额抵押所担保的是“未来债权余额”,故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“约定吸收”外,一般不存在像普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件,故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩。
最高额抵押担保的债权数额需要确定,鉴于最高额抵押担保对象不是一定期间内实际发生的“具体之债”而是“债之余额”,因而最高额抵押需要对债权余额进行决算,而普通抵押担保的债权本身就是特定的,抵押合同对债权范围有约定的按照约定,无约定执行《担保法》第四十六条规定。
《物权法》第二百零六条规定有下列情形之一的,抵押权人的债权确定
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或约定不明确,抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或被撤销的;(六)法律规定债权确定的其他情形。
该条第一种情形“约定的债权确定期间届满”指最高额抵押决算期,即确定最高额抵押担保债权数额的时间届至,因此,确定最高额抵押债权数额的时间对抵押权人具有重大的意义,在实体上直接决定抵押权人在最高限额内优先受到清偿的债权数额,在程序上若债权数额不确定,则抵押权人行使最高额抵押权的条件不成就而无法实现。
虽然决算期是否约定不影响最高额抵押权合同的成立,当事人可以事后约定或通过法定补充条款确定决算期,然而最高抵押限额、决算期、债权范围一经确定后经合意变更必须办理变更登记,并不得对在后抵押权人产生不利影响;而普通抵押因担保的债权范围明确已经发生,则不存在需要变更,若原担保债权因故发生变化,则应当注销原抵押后重新设定抵押权,不能履行抵押权变更登记手续。
最高额抵押担保的债权范围有最高数额的限制,而普通抵押所担保的债权以抵押合同约定为准,不设最高限额。
《担保法》第四十六条规定抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用,抵押合同另有约定的,按照约定。
在办理普通抵押登记时,登记机关要求登记抵押债权金额,然而该金额只是主债权金额,并非普通抵押担保的债权范围,债权范围应当依据抵押合同确定。
而在最高额抵押项下,债权确定之后产生的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用是否属于最高额抵押的担保范围,最高院(2012)民再申字第212号民事判决书指出“关于查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围问题。
根据物权法第二百零六条第四项,抵押财产被查封、扣押的,抵押权人的债权确定。
根据担保法司法解释第八十一条,最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。
岳阳友协据此主张本案抵押物被查封后产生的债权,尤其是发回重审后增加的3000余万元逾期利息、罚息均在抵押权确定后发生的,不能在抵押物的价值内优先受偿,本案判决岳阳友协对佛山友协2006年8月7日以后的债权仍承担担保责任属于适用法律错误。
本院认为,上述规定旨在确定主债权范围,并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外,主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生,应属抵押担保范围,本案判决岳阳友协对于本案主债权及利息承担担保责任,适用法律并无不当,岳阳友协该项理由不能成立。
”从上述判决可以看出最高额抵押权所担保的债权范围包括主债权确定后的利息,但若主债权及查封后产生的利息总和超出最高限额,超出部分是否受最高额抵押权的担保则该判决没有涉及。
笔者认为主债权确定后产生的利息虽然可以列入受担保的债权范围,但不能超出最高限额,否则失出了最高额抵押制度设计固有的意义。
最高额抵押可以转化为普通抵押,而普通抵押不能转化为最高额抵押。
《担保法》司法解释第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权。
最高额抵押相关法律条文
《担保法》第五十九条【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条【最高额抵押适用范围】借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。
第六十一条【最高额抵押的主债权转让的禁止】最高额抵押的主合同债权不得转让。
第六十二条【最高额抵押的法律适用】最高额抵押除适用本节规定外,适用本章其他规定。
《物权法》第二百零三条【最高额抵押的概念】为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条【最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让】最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
第二百零五条【抵押权人与抵押人协议变更最高额抵押的有关内容】最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条【最高额抵押权所担保债权确定事由】有下列情形之一的,抵押权人的债权确定
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
第二百零七条【最高额抵押权适用一般抵押权相关条款】最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
《担保法》司法解释第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
第八十二条当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。
第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》
第八条人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权的,可以认定转让债权的行为有效。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十七条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。
抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
最高额抵押和一般抵押的区别篇
(2):
最高额抵押与一般抵押权设立登记的异同
《房屋登记办法》(下称《办法》)第50条与第51条对房屋最高额抵押权的设立登记做出了规定。
尽管在《担保法》中就对最高额抵押权做出了规定,但是由于其规定过于简单,因此在以往的房屋登记实务中,以房屋设立最高额抵押权登记的情形相对较少,一些房屋登记机构人员对此了解较少,甚至存在错误的认识,因此有必要将最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记做一比较,以便登记机构工作人员能够正确办理最高额抵押权设立登记业务。
最高额抵押权与一般抵押权都属于广义的抵押权范畴,二者在登记上存在很多共同的地方,正因如此,《物权法》第207条才规定“最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定”。
这就意味着,除非法律、法规对于最高额抵押权有特别规定,否则最高额抵押权的很多内容可以适用《物权法》关于一般抵押权的规定。
例如,依据《物权法》第185条第1款的规定“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。
所以,当事人在以房屋设定最高额抵押权时,也应当采取书面形式订立最高额抵押合同。
再如,《物权法》第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。
这是对流押契约的禁止性规定,该规定显然也适用于最高额抵押。
同样,《办法》中对于一般抵押权设立登记的规定,在该办法没有另行规定的时候,也适用于最高额抵押权的设立登记。
例如,《办法》第43条规定“申请抵押权登记,应当提交下列文件
(一)登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;
(四)抵押合同;
(五)主债权合同;(六)其他必要材料”。
这是对一般抵押权设立登记时应当提交材料的规定,将其与《办法》第51条的规定相比较可知,就登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书等文件的规定都是相同的。
但是,最高额抵押权毕竟是一种比较特殊的抵押权,因此在其设立登记上与一般抵押权的设立登记也存在不少值得重视的差异,归纳起来有以下几点
抵押合同上的差异
最高额抵押权设定登记时应当提交的是最高额抵押合同,而一般抵押权设立登记时提交的是抵押合同。
依据《担保法》第93条的规定,最高额抵押合同与设定一般抵押权的抵押合同,都可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间具有抵押担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的抵押担保条款。
然而,要判断一个合同究竟是设立一般抵押权的合同,还是设立最高额抵押权的合同,重要的是看其中是否存在以下两项比较特殊的条款
(1)最高债权额限度条款。
最高额抵押权与一般抵押权一项最大的区别就在于存在最高债权额限度。
这是因为最高额抵押权担保的是一定期间内将要发生的债权,如果没有最高债权额限度,则意味着抵押权人与抵押人之间设定的是一般抵押权,而该抵押权担保的债权又属于将要发生的不确定的债权,故此因违反从属性,该一般抵押权亦不成立。
所以,房屋登记机构在办理最高额抵押权登记时,一定要认真审查最高额抵押合同中是否有对最高债权额限度的明确约定,如果没有约定或者约定不明确,登记机构不应核准登记。
(2)债权确定期间条款。
所谓债权确定期间也称“决算期”,它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。
但需要注意的是,债权确定期间条款并非最高额抵押合同的必备条款,它可由当事人自行约定;如果没有约定或约定不明,则依据《物权法》第206条第2项,抵押权人或者抵押人可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。
正是由于最高额抵押合同中具有上述两项特殊条款,《办法》第53条才明确规定“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第四十四条所列事项外,登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权”。
主合同上的差异
依据《担保法》第44条的规定,无论是在房屋上设立一般抵押权,还是设立最高额抵押权,当事人都应当向登记部门提供主合同。
但是,设立一般抵押权与设立最高额抵押权时当事人提交的主合同是不同的。
在房屋上设立一般抵押权时,当事人提交的主合同都是产生特定债权的合同,也就是说,无论当事人之间的债权合同是借款合同、买卖合同,还是其他合同,该合同产生的债权数额都是已经特定的。
例如,甲银行与乙企业之间签订一份抵押借款合同,约定甲银行向乙企业贷款1000万元,用于设备改造,乙企业以其厂房一栋向甲银行设定一般抵押权。
在申请一般抵押权登记时,所谓主合同就是这个贷款合同。
当然,主合同的表现形式也可以是多种多样的,如单独订立的借款合同书,也可以与抵押合同条款混合在一起。
但是,无论如何一般抵押权设立登记中主合同发生的债权都是特定的。
可是,最高额抵押权设立登记中的主合同却非常特殊,它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。
所谓“一定期间内将要连续发生的债权的合同”,可以是买卖合同、借款合同,也可以是票据贴现合同、银行卡合同等。
但是,该合同与一般抵押权设定登记中主合同不同的是,它能够导致一定期间债权的连续发生。
例如,当事人之间订立的一定期间内的连续性供货合同、一定期间内的授信协议等。
如果当事人提交的主合同并不能够在一定期间内引发债权的连续发生,而只是会发生某一个特定的债权,那么这个合同就不属于《办法》第51条第5项的规定。
为这种合同债权提供担保抵押权就不是最高额抵押权,而只可能是一般抵押权。
所谓“其他登记原因证明材料”是一种兜底性的规定,也就是说,随着将来经济生活的发展,可能出现的在当事人订立的合同之外能够引起一定期间内将要连续发生债权的证明材料。
最高额抵押和一般抵押的区别篇(3):
最高额抵押担保与一般担保的区别
2012-10-0611:
21:
04|分类金融知识监管规|标签最高额抵押担保法|举报|字号订阅
一般担保是指当事人之间在担保合同中约定,债务人不能履行债务时,由担保人承担担保责任。
最高额抵押是一种特殊形式的担保,它与一般担保的区别在于 1、担保的标的不同。
一般担保的标的是特定的一项或几项债务,该项债务在担保合同成立时就已存在并特定下来。
而最高额抵押是对将来发生的不特定的债务的担保。
在抵押担保合同成立时,仅对债务的范围作了确定,而该债务并未实际发生或尚未具体固定。
2、担保数额不同。
一般担保的债务是特定的,但其数额一般先不确定,也属无限额的约定。
而最高额抵押所担保的数额则一般具有最高限额之约定,即担保人仅在双方所约定的限额内承担担保责任。
3、适用范围有所不同,一般担保适用于任何交易或在债的发生关系中。
而最高额抵押担保,按照我国《担保法》第14条和第三章第五节的规定,只适用于最高额抵押或最高额的保证。
4、稳定性不同。
一般担保合同成立后,若主债务人与债权人之间变更担保的债务数额或履行期限,原担保合同便告终止。
担保人若要继续提供担保的,则必须要另行订立担保合同。
而在最高额抵押合同中,只要主债务人与债权人的债务数额及履行期限的变更是在最高额抵押合同所规定的限额或期间内,则最高额抵押合同适用于变更后的主合同,无需另行订立新的担保合同。
中华人民共和国担保法中华人民共和国主席令第五十号颁布时间1995-6-30发文单位全国人大常委会
(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
第一章总则
第一条为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证
第一节保证和保证人
第六条本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
第八条国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。
第十二条同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。
没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第二节保证合同和保证方式
第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十五条保证合同应当包括以下内容
(一)被保证的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)保证的方式;
(四)保证担保的范围;
(五)保证的期间;
(六)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第十六条保证的方式有
(一)一般保证;
(二)连带责任保证。
第十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。
债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
第三节保证责任
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
第二十二条保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
第二十三条保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
第二十七条保证人
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