在合同中往往存在一些不合理的条款.docx

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在合同中往往存在一些不合理的条款

在合同中往往存在一些不合理的条款

在合同中往往存在一些不合理的条款，有时候我们称为霸王条款，比如 说工程质量进度问题，有好些的合同工期定的并不是十分合理，甚至是严重缩短合理工期。

作为合同管理，怎样看待这些问题，又如何处理这些问题呢？

举个例子说：

某工程经招标后确定监理单位、设计单位、施工单位，对费用的支付招标文件工程款支付问题均有明确规定，但是中标以后，建设单位均要求参建单位捐出中标价的3%-10%的费用用于支持教育事业，并以附加协议的形式确定下来。

各参建单位均无法坚持，只好签字。

类似这样的情况应当很多，是不是有效，是不是有其它的解决办法!

我觉得：

要维护施工单位自己的利益，又不能得罪业主，何况又是市政府。

怎么办呢，我想还是不能让步，他们提出这样的做法应该也是有顾虑的。

业主不想废标，又怕工期都耽误了，所以只要坚持，我想他们最后至少可以让点步。

拆除。

4，人工可否作为签证内容。

  以上请教各位如何对以上情况办理签证。

怎样才可以争取到更多的实惠。

钢筋修改，模板拆除等都不属于原清单报价范围内，你们可以另行报价，不过如果金额涉及不多，最好还是象征性的按定额收取，金额过大的，按实际损耗另行报价，注意按当地建设程序报批后方可施工。

 影响施工工期的注意工期索赔。

既然是政府工程，没必要太过纠缠在这些小修小补，与建设，审核单位搞好关系，争取结算时工程量上能松动点就最好不过（个人看法～～）

一、什么是政府采购工程合同 

所谓政府采购工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

根据《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合  

合同。

其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。

工程建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、政府采购工程合同的特点 

政府采购工程合同属于双务有偿合同，它除了有其基本特征外，它还有区别于其他合同的特点：

一是建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，而并非买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权。

二是建设工程合同的主体必须是法人，并且是获得了一定资格的法人。

三是建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。

三、政府采购工程合同的主要内容 

早在1999年建设部和原国家工商行政管理局就颁布了《建设工程施工合同示范文本》，目前，我国的各类建设工程施工合同基本都采纳了这一示范合同文本。

示范合同分为三部分：

协议书、通用条款与专用条款。

协议书是对双方就建设工程施工合同内容达成合意的书面确认，主要包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、合同文件的范围等基本内容。

通用条款则是对双方合同权利义务的详细规定，可适用于各种不同的工程项目，具有相对固定性。

专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作特别约定，为当事人留下的必要空间。

其主要内容为:

1、当事人条款。

合同应明确发包人与承包人的名称、法定代表人、工商登记号、住所及联系方式等基本情况。

特别是承包人应具备与合同工程相对应的施工企业资质等级。

2、工程名称和范围（标的物条款）。

主要用于明确合同所指向的建设工程的内容和范围。

项目名称、施工现场的位置、施工界区等。

3、施工准备条款。

该部分条款主要对在工程施工前应完成的工作进行约定，主要包括必备的施工合法性文件，施工现场情况，以及现场地下情况告知等。

4、施工组织设计和工期。

承包人应提交施工组织设计和工程进度计划，并按进度计划组织施工，同时接受监理工程师或发包人驻场代表的检查与监督。

合同应明确工程开工与竣工日期，并对工期延误及相关责任问题进行约定。

5、工程质量和检验条款。

承包人应对工程应达到的质量标准作出承诺。

按国家标准，建设工程质量检验按分项、分部、单位工程的质量评定均分为“合格”与“优良”两个等级，合同应约定工程质量需符合何种标准，以及当双方对工程质量发生争议时的鉴定机构及其程序。

6、价款及其支付。

双方约定合同价款的支付方式。

7、材料及设备供应。

建设工程涉及到大量的材料与设备，因此合同应就材料与设备供应主体、供应范围、供应日期、验收程序及标准、保管责任等问题进行约定。

8、竣工验收与结算条款。

竣工验收与结算条款应对验收和决算的程序进行明确约定。

9、违约责任及索赔条款。

合同应对各种可能的违约情形的违约责任进行规定。

同时，合同还应对履行过程中的索赔程序进行约定，一旦出现索赔事由，守约方应及时向违约方发出索赔通知，并提供相关证据，违约方应按合同约定的期限进行答复和处理。

10、承包人保修责任。

承包人通常以签订质量保修书的形式明确其保修责任。

双方可在合同约定比法律规定最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。

保修期间，由于承包人实施保修行为造成发包人损失的，应予赔偿

二、《广东省鹤山市纪元大道建设合同》和《施工合同》合法有效 

　　民法通则规定：

民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。

专家们一致认为，开发中心与鹤沙施工队签订的《广东省鹤山市纪元大道建设合同》和《施工合同》合法有效，不能以当初原告是否有资质来否定合同效力，理由如下：

　　1.合同为双方自愿达成的协议，是双方真实的意思表示。

　　2.本案应适用当时的法律，要尊重当时的背景。

按照民法通则的规定和保障、促进交易安全的原则，宣告合同无效一贯采取从严原则，只有法律明文规定无效或者违反法律的禁止性规定时，合同才无效。

该工程在合同法之前，虽然有资质规定，但只是部门规章，没有上升到法律高度，法律对承建工程者的资质无明确的强制性规定，所以主张合同无效并无法律依据。

　　3.资质审查的责任在政府，原告方并未隐瞒，并且原告的经营范围中就包括承接土石方特种爆破工程、土石方建筑工程，原告具有相应的民事行为能力。

　　4.如果认定合同无效，不仅要恢复原状，而且因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

现在合同已履行完毕，从工程的效果来看，此工程已经成为社会财富，已成为重要的利民成果，应当予以肯定，不可能恢复原状或者折价补偿。

最低价中标—政府工程的选择方式

“无标底招标、最低价中标”自出现以来，一直是建筑业争论最激烈的问题之一。

笔者是赞成派，但前提是：

“最低价中标”只是政府工程的选择方式。

民营企业投资的工程，应由企业自行决定招标方式。

    我们赞成政府工程实行“最低价中标”，一是可以避免私下交易、暗箱操作。

政府工程花的是纳税人的钱，而执行人可能缺乏珍惜的本能，甚至有攫取的欲望，所以“最低价中标”的阳光政策，就会大大减少贪污受贿的机会；二是降低招标成本。

不用编制标底，不用复杂的评标决标程序，节省了大量公共资源。

当然，在具体的实施中还要有相应的措施才能达到上述两个目的。

    在此，可以看看美国和香港政府投资工程（私人投资工程政府一般不干预）的做法和程序：

    一是信息发布。

招标方必须提前一个月在指定报纸和互联网上向全社会公开披露招标信息和条件，并通知全国总承包商会。

    二是资格预审。

美国法律规定，工程担保保函是参加政府工程投标的必要条件之一。

因此，提高或降低保函金额可以调整对投标者的资格要求。

其它条件还包括同类工程施工经验等。

香港政府则实行资格认可制度，合格的承包商按不同级别参加不同规模工程的投标，特大工程还需要单独资格预审。

投标时，承包商要提交资金证明或银行担保。

    三是评定标方法。

美国近百年来一直采用最低价中标法。

中标之后，招标方对中标的最低报价进行复核。

发现错误时，报价不得修改。

中标者要么明知亏损也要坚持完成，要么放弃正式签约，赔偿招标方损失。

香港的标书由政府工务部门审核，招标委员会定标，如不选择最低价中标，必须向投标人和有关机构详细说明理由。

    四是合同签订。

美国所有政府工程签约时，中标方必须提供履约保函和付款保函。

如果中标方不能履约，则由担保公司承担合同执行和赔偿责任。

付款保函是保证中标方、分包商和材料设备供应商付款的担保。

从美国和香港的政府投资工程的招标中，我们可以得到以下启示：

    1、 资格预审应以企业资金（包括第三方担保资金）为主要考核标准。

这种做法对业主的好处是，无论是企业自有资金还是银行或担保公司的保函，都可以证明企业的财务实力，干好干坏，都可以在费用上解决。

对建筑市场发展的好处也显而易见，一是支持了有实力企业的发展，空手套白狼，干不好就跑的伪劣企业没有了生存空间；二是防止了盲目扩张引起的过度竞争，企业只能量力而行，到处抢标的情况必然减少；三是提高了企业对信用的重视。

银行对没信用者决不贷款或出具保函，对营造行业信用有着重要作用。

    2、 全面推行工程担保制。

工程交易中，业主和施工企业都要以保函为中介，用经济手段解决工程费用纠纷。

特别是担保中出现的第三方，是以资金为制约手段抑制了施工企业盲目投标和低价投标的冲动，因而能够实现交易主体间相互制约。

目前，建立担保公司进行担保，需要一个过程，已经建立的担保公司无论在实力、信用、实际操作等方面还有很多问题要解决。

我认为可以从实行银行保函制度和施工企业间的同业保证入手，充分利用银行现有的资源和企业资源。

    3、 建立中标价复核制度。

通过检查中标者有无漏项或发生计算错误，用以保证中标价已经包括所有工程内容，每项工程都能够完成。

把可能发生的问题解决在施工之前，减少甲乙双方的矛盾，防止施工中发生纠纷。

    “无标底招标，最低价中标”都是政府获利，企业为什么要冒险？

日本的经验是，让建造政府工程成为企业信誉和能力的标志。

日本一般的建筑公司没有资格等级，只有承揽政府工程要获得资格等级。

而且只有达到规定的资金、人才、工程经历等，才有资格申报承揽政府工程。

经评审合格，给予资格等级。

日本55万家建筑施工企业，有此资格者只有几百家。

所以，日本企业在政府工程上不为赚钱，只为赚声誉。

据说，上个世纪有个企业修缮皇宫，报价仅为1万日元。

    日本企业的利润主要来自民间，只要把工程干好，后续工程就有保证。

因为业主选择招标方式，必然要使用交易成本最低的办法。

对于能够承担政府工程的建筑公司，特别是已经为政府做过好工程的公司，还用费神费力公开招标吗？