工程分包合同涉跟法律问题的参考意见.docx

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工程分包合同涉跟法律问题的参考意见

工程分包合同涉及法律问题的参考意见

[案情介绍]

案例一：

2003年7月18日，甲公司（承包商）与乙公司（开发商）签订了某商品交易中心工程总承包合同；8月3日，乙公司、甲公司、徐州某钢结构建筑有限公司（简称钢构公司）签订了钢结构分包合同；8月6日，乙公司、甲公司签订了《补充协议条款（补01号）》；8月12日，钢构公司、甲公司签订了《钢结构工程分包合同补充条款（补01号）》；合同履行过程中，2003年10月18日该工程部分被使用。

钢构公司于2006年6月12日向某中院提出诉讼，甲公司、乙公司为被告。

标的额为价款余款339万元、利息31万元，暂共计为370万元。

[审理结果]

法院委托鉴定部门对争议工程造价进行的鉴定，认定为1072万余元；2007年2月13日，某中院判决，认定钢结构分包合同因甲公司违法分包而无效，甲公司支付钢构公司工程款302万余元及自2005年9月26日起同期同类贷款利率，质保金33万元待工程验收合格后十日内支付；乙公司在欠款范围内承担连带清偿责任；诉讼费用70429元由甲公司承担其中33453元。

2007年7月25日高院终审判决维持上述维持原判。

至2009年11月该案工程款除质保金以及抵扣的税费外，已基本支付完毕，支付款项3121313元。

2009年11月最高人民法院裁定该案指定高院再审，再审期间，中止原判决的执行，案件目前尚未接到审理的通知。

[案情介绍]

案例二：

甲公司于2005年9月承建某花园小区工程后，即与业主及某建设劳务有限公司（下称乙公司）签订三方协议，约定：

甲公司尊重业主的建议和推荐意见，同意将某花园小区工程的9#、12#、15#、17#楼分包给乙公司以包工包料组织施工。

施工所需各种机械、设备、材料均由乙公司自行配备、采购、保管、使用。

甲公司收取2%的总包服务费。

2005年11月5日，刘某作为乙公司的代理人，与甲公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同载明分包范围为施工图纸全部工作内容，分包工作期限为2005年10月28日至2006年9月28日。

同时还约定：

劳务分包人不得将本合同下的劳务作业转包或再分包给他人。

被告刘某被乙公司委派为项目经理，此后乙公司又将该部分工程再次分包给了没有建筑作业分包资质的个人吴某进行施工。

花园小区工程于2007年初已竣工结算，甲公司已将全部工程款支付给分包方乙公司。

后因吴某个人拖欠农民工工资，民工张某于2008年1月将总包方、分包方、刘某、吴某告到法院，要求支付拖欠工资。

[审理结果]

该案于2008年3月3日开庭审理。

在审理过程中法院认为张某等民工受雇于吴某，已完成约定工作，吴某应该支付农民工劳务报酬共计31万余元。

从甲公司签订的《三方协议》中可以看出分包形式为包工包料、甲公司收取管理费，名为分包实际转包，违反了建筑法第二十九条（11）第二款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，认定甲公司具有过错。

劳务公司将分包工程再次分包给没有建筑资质的个人，违反了《建筑法》第二十九条（11）第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，亦具有过错，依据《民事诉讼法》第一百三十条（12）、《民法》第八十四条（13）的规定，判决甲公司、乙公司对给付农民工劳务报酬承担连带责任，后乙公司给付劳动报酬，甲公司没有上诉。

[案例评析]

案例一中，甲公司与业主乙公司签订了总承包合同。

甲公司、乙公司、钢构公司签订了《钢结构分包合同》，根据《建筑法》第29条

（1）及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条

（2）的相关规定，该分包工程属于专业性较强施工内容，工程本身并不是主体结构，分包企业也具有相应的施工资质，且该分包属于业主指定，符合法定的形式要件，是专业分包，分包合同应当合法有效。

而在本案判决中，分包被法院认定为肢解分包，从而判定合同无效。

法院判决的依据是主体结构肢解分包，本案合同也属于肢解分包的范围一并无效。

某中院及高院对某交易中心工程主体结构肢解分包所有分包合同无效的认识是值得探讨的，法院在审理案件的时候，把专业分包与主体结构违法分包等同起来，没有认识到分包合同与总承包合同是两个不同的法律关系。

此案也提醒我们，对于建设工程总承包方来说，应当自行承担主体结构的施工，不能在分包时将主体结构部分也一并分包，否则容易导致所有分包合同被认定无效而承担由此带来的一系列法律后果。

本案法院关于事实的认定及判决的主要依据有：

1、分包合同效力问题，依据《建设工程质量管理条例》第78条（3）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第四条（4），主体结构分解分包行为违法，分包合同无效；

2、工程价款是否应当支付，依据《司法解释》第2条、第20条、第17条、第18条（5），《民法通则》第112条（6），工程被实际使用，工程款、损失、利息均应支付；

3、两被告是否承担连带责任，依据《司法解释》第26条（7），甲公司承担付款责任，乙公司在欠付款范围内承担连带责任；

4、原告的优先受偿权问题，依据《合同法》第286条（8）、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条（9）、《司法解释》第14条（10），超过法律规定的6个月，不予支持。

案例二中，甲公司与乙公司签订了名为《建筑工程施工劳务合同》的分包合同，该合同名义上是劳务分包合同，但是我们通过合同内容可以发现，该合同承包方式为包工包料，内容为图纸范围的全部内容，显然是包括主体结构的施工，名为劳务，实际上是甲公司把自己承包的部分内容转包给了乙公司，而乙公司在违法承接分包工程后，又把分包工程再分包给没有资质的个人。

其行为违反了《建筑法》第28条（14）关于禁止转包及肢解分包的相关规定，同时也违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（15）关于劳务分包的相关规定，属于违法分包行为，根据《司法解释》（4）该施工合同属于无效合同。

法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，行政机关可以处以罚款。

同时《司法解释》第2条（5）规定：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

因此，法院在判决分包合同无效时，发包方在分包合同的签订过程中有过失的、分包方已实际施工的且工程竣工验收合格的，总包方、发包方应当支付分包工程价款，并承担连带责任。

通过以上两个案例，我们可以看出，工程分包作为建筑工程承包形式的一种，实践中非常普遍，但在利益的博弈中，经常出现违法、违规分包的情形，工程管理的不到位造成了很多经济纠纷和质量安全事故，因此国家三令五申禁止违法分包，并通过多方面立法加以规范。

下面，我们将通过结合有关的法律法规来认识什么是分包以及它有哪些形式。

一、工程分包的概念

目前关于分包还没有十分完整的定义，通常说来分包是总包人把总包合同内的一个工程项目分为若干部分，经业主同意后，将其中不重要的部分通过书面合同形式委托给其他有资格的专业承包商实施的活动。

二、工程分包的形式

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

（2）规定，分包有以下两种形式：

专业分包及劳务分包。

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的专业分包工程承包人完成的活动。

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。

三、工程分包的特征

不管是专业分包还是劳务分包，都有以下几个方面的特征：

1、发包方，一般情况下，分包工程的发包方是作为工程总承包单位的施工企业或者是具有劳务发包资质的施工企业；

2、承包方，分包工程的实施人，是具有一定资质的分包工程的施工企业，承包方承接分包工程后，必须自行完成分包工程的施工，个人不能成为分包工程的承包方；

3、分包工程，作为发包内容的分包工程，必须是专业性很强的需要具有相关资质的企业才能够完成施工的工程内容，工程主体结构不能成为分包的内容；

4、形式要件，工程分包必须经过业主许可或者是法律规定可以分包的内容才能够分包。

四、工程分包的相关法律规定

关于工程分包的相关法律规定，主要有以下条款：

《建筑法》第29条

（1）规定了总承包单位可以将所承包的部分工程分包给有资质的单位施工，但是主体结构必须自行完成，分包工程由分包单位与总承包单位一起对建设单位负责。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条

（2）则明确的把分包划分为专业分包及劳务分包两种类型并分别给出了明确的定义，办法还明确要求分包单位要具备相应的资质，并对分包的组织、施工过程做出了严格的规定。

建筑单位违反法律规定，未经许可将建筑工程或其主体结构分包、转包给没有资质的单位或个人或者分包单位将其分包的工程再分包的行为就是违法分包。

违法分包是法律明令禁止的行为，《合同法》、《建筑法》以及《司法解释》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等有非常多的条文，对违法分包的各种形式及其应当承担的法律责任做出了规定。

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》第78条（3）等规定，违法分包主要有以下几种形式：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

以上是违法分包主要的的四种形式，相关法律规定还可参见《合同法》272条（16），《建设工程质量管理条例》第25条（17）等等。

建设部颁布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》第20条（18）规定，承包单位在承接工程后，不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，也是违法的转包行为。

而根据《建设工程质量管理条例》第26条（19），项目班子至少应当包括项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第11条（20）则规定更明确，项目管理人员必须包含项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员，同时这些人必须是本单位的人员（本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）。

同时《司法解释》第7条（21）为了切实保障农民工的合法权益，特别做出了如下规定：

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

体现了法律对弱势群体的保护。

违法分包损害国家、集体或他人利益，违反法律、法规的强制性规定，《合同法》52条（22）、《建筑法》29条

（1）、《建设工程质量管理条例》78条（3）、《建筑业企业资质管理规定》38条（23）都对违法分包合同应承担的法律后果做了相应的规定：

1、直接导致合同无效。

双方因履行无效合同产生的损失由过错方承担，一般情况下，分包的发包方应承担主要责任。

（《司法解释》第四条（4））

2.对分包方因履行无效的分包合同所产生的人身损害赔偿之债，由发包方和分包方承担连带责任。

（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条（24））

　　3、行政处罚。

将承包的工程转包或者违法分包的，行政机关可以责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（《建筑业企业资质管理规定》第37条（25）、《司法解释》第4条（4））

[管理建议]

有了以上的分析，作为工程总承包单位，我们在进行建筑工程分包及其管理时，应注意以下几个方面的问题：

1、分包商的选择及管理。

分包商作为分包合同重要的相对人，是分包工程的实际履行人，在分包合同的履行过程中起着非常重要的作用，由于分包方与总包方一起就建设工程的质量对业主负责，因此分包和工程质量也直接影响总包方权利的实现。

因此建立合格的分包商名录，选择优质的分包商，对分包商信用、履约情况进行跟踪管理是十分必要的。

个人承包工程被法律所明令禁止，且个人的风险承受能力、履约能力极其有限，因此应当予以杜绝。

2、分包合同的签订。

分包合同作为工程分包的合同载体，一般由建设方、总包方、分包方共同签订，三方均签字盖章确认并保存。

分包合同载明了的工程的内容、工程范围、工期、工程价款、违约等内容，分包合同的约定是对业主、总包方、分包方均有约束力的。

关于工程内容的约定，是决定分包合同是否合法的一个重要因素，而业主的签字盖章，表明了业主对工程分包的了解和认可，这些都是分包合同有效的前提。

关于工程范围、工程价款的规定，是确定分包方最终结算的依据，关于工期、违约的约定，不仅是对分包方的约束，也是各方权利得以实现的保障。

因此在分包合同的签订过程中，各方进行充分的沟通协商，完善合同条款，排除合同风险，也是保障自身的权益。

需特别指出的是，实践中会出现分包方中途退场的问题，为防止分包方在退场前留有伏笔，待结算后立即起诉发包方并进行财产保全，索要工程款；或者故意拖延工期逼发包方按其要求结算；或者故意制造难题，加大总包成本；或不解除合同，也不结算等种种损害总包利益的情形，在签订分包建立合理的分包方中途退场机制，明确约定中途退场的程序和处理办法，理清其中的权利义务关系，做好事先防范，不让分包商牵着鼻子走。

3、分包合同的履行。

分包合同一旦签订，就在合同双方之间形成权利义务关系，而双方围绕合同的履行，会产生一系列的事实和依据，而这些事实和依据，可能是对我方有利的，也有可能是不利的。

在分包合同的履行过程中，排除对我方不利的风险，将对我方有利的事实形成书面的得到对方确认的文字性的依据，对于那些需要对方签字或者盖章确认的书面文件，及时签字盖章并注意保存，而对于那些可能发生纠纷的问题或者有争议的事实，应当采取书面形式告知，并通过邮寄、公证、拍照、录像、录音等多种方式取得和保存资料，减小可能发生的风险，必要时及时上报请示。

对于工程过程中作废的合同、函件、签单等应当及时销毁，重要的文件资料及时归档保存；对于工程量、单价、费用、税金等在工程中应当及时明确，并取得经过签字或者盖章确认的有效记录；而对于口头达成的协议、口头回复的问题应当及时形成书面的文字性的记录并加以确认；对于履约过程中重要的节点、或者导致合同变更或者履约过程变更的可能使工程价款、工期、其他权利义务关系发生变化的事项及时加以记录保留相关有效的依据；对于合同履行过程中对方有先履行义务的我方义务应当在对方履行完毕后我方再予履行，在对方不履行其所有义务及时督促履行，对于拒不履行的应当通过书面方式予以督促并保存送达记录。

4、根据《中华人民共和国合同法》第57条规定：

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

因此即使合同无效，双方在合同中约定的诉讼管辖条款仍然有效，因此分包合同中的诉讼管辖条款，应当由各单位法务部审定，选择与己有利的管辖法院或仲裁委员会。

最后，需要强调的是，除了合法的专业分包、劳务分包受法律保护之外，转包、肢解发包、超越资质承包、无资质承包、个人承包、未经许可分包、分包再分包、借用资质承包等行为均违反法律禁止性规定，所签订的分包合同、承包合同都是无效合同，根据法律规定应当没收非法所得，并受到行政处罚。

因此在实践中，我们应当依法签订分包合同，避免违法分包带来的法律风险。

备注：

（1）《建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

（2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

　　本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

（3）《建设工程质量管理条例》

第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（4）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（5）《司法解释》第2条、第20条、第17条、第18条

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（6）《民法通则》

第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

　　当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

（7）《司法解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（8）《合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（9）《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

四建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

（10）《司法解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（11）建筑法

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

（12）《民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

（13）《民法通则》

第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

　　债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

（14）《建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

（15）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

　　本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

第九条　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。

专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。

劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

（16）《合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（17）《建设工程质量管理条例》

第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

　　禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

　　施工单位不得转