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刑法中故意犯罪规定之研究
刑法中故意犯罪规定之研究
一、故意犯罪的立法背景
关于故意犯罪,新中国历次刑法草案的规定大同小异。
第一个刑法草案-中央人民政府法制委员会1950年7月25日起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第8条第1款第1项规定的便是:
“故意的犯罪行为,系指犯罪人明知自己行为之危害社会的结果,而希望或放任其发生者”。
一开始就将犯罪故意的认识内容浓缩在“危害社会的结果”上。
此后诸项草案虽然在表述上有所不同,如有的称“危害结果”,有的称“社会危害结果”[①],但都未偏离最初的定位。
在全国人大常委会法律室1957年6月27日提交的《中华人民共和国刑法草案》(即刑法草案第21次稿)中,故意犯罪的定义在表述上已经和1979年刑法规定基本相同。
该草案规定:
“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的,是故意犯罪。
”与1979年刑法相比,除了后者在“是故意犯罪”前加上了“因而构成犯罪的”几个字外,其他内容完全一致。
在探讨如何修改和完善1979年刑法的过程中,有人对如何完善犯罪故意的规定提出了看法。
如有人认为,应当将1979年刑法第11条关于犯罪故意的规定修改为:
“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的,是故意。
预见自己的行为可能发生危害社会的结果,虽不希望但放任这种结果发生的,也是故意。
”另有人则认为应当修改为:
“明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果,并且追求这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
”还有人认为,认定故意犯罪必须以行为人对自己的行为及其后果的社会危害性具有明确的认识是不科学的,只要证实行为人具有对犯罪行为社会危害性的认识能力即可[②].但由于这些观点有的不够成熟,有的有欠合理,均未能出1979年刑法规定之右,故没有被立法机关采纳。
在1997年刑法中,一字不差地沿用了1979年刑法关于犯罪故意的规定。
二、本条中“明知”含义的理解
对本条中的“明知”,要和刑法第15条中的“预见”一词对照起来,才能够准确理解。
从语义学的角度分析,所谓“明知”,即明明知道[③].所谓“预见”,即根据事物的发展规律预先料到将来[④].两者都有对可能发生的情况(在故意犯罪中,即可能发生的危害社会的结果)预先料到的含义。
但是,二者对可能发生的危害结果转变为现实的估计是不同的。
在本条中“明知”的情况下,行为人认为危害结果会由可能性转化为现实性。
例如,甲在盗窃一小商店后,为了毁灭罪证,又放火烧店。
在放火时,甲发现店内还睡有一人,但他仍然将店点燃后离去。
结果店被烧毁,人被烧死。
在本案中,甲在放火时,显然认为小店被烧毁,店内所睡之人被烧死的危害结果可能会变为现实,因而其对危害结果发生的认识属于“明知”。
而在“预见”的情况下,行为人认为危害结果不会由可能性转化为现实性。
例如,乙在指挥施工时,嫌安全保障措施麻烦碍事,擅自将这些措施取消,只是叮嘱施工人员小心行事,结果一名施工人员因缺乏安全保障措施而从高处坠落身亡。
在本案中,乙在取消安全保障措施,叮嘱施工人员小心行事时,显然认为施工人员并不会真的从高处坠落,因而其对危害结果发生的认识属于“预见”。
本条中的“明知”与刑法第15条中的“预见”除了在对可能发生的危害结果转变为现实的估计上不同外,从整体上看,二者对危害结果发生的认识程度也是不同的,表现在:
第一,本条中的“明知”,既包括认识到危害结果可能发生,也包括认识到危害结果必然发生。
而刑法第15条中的“预见”,则只可能包括认识到危害结果可能发生。
第二,即便都是在认识到危害结果可能发生的情况下,“明知”的认识程度从整体上看也要高于“预见”。
亦即:
当危害结果发生的可能性越大,行为人认识到危害结果发生的程度越高时,就越应当考虑将他的认识归入本条中的“明知”之内;当危害结果发生的可能性越小,行为人认识到危害结果发生的程度越低时,就越应当考虑将他的认识归入刑法第15条中的“预见”之内。
例如,老虎咬人的可能性要远远大于狗咬人的可能性,甲也认识到老虎咬人的可能性极大,而狗咬人的可能性较小。
如果甲抓到小偷乙后,将乙关入一头老虎栖息的小院子内,致使乙被老虎咬死,那么我们首先应当考虑的是甲的认识属于本条中的“明知”的范围,甲构成的是故意犯罪。
如果甲抓到小偷乙后,将乙关入一条狗栖息的小院子内,致使乙被狗咬死,那么我们首先应当考虑的是甲的认识属于刑法第15条中“预见”的范围,甲构成的是过失犯罪。
三、本条中的“危害社会的结果”含义的理解
正确理解本条规定中的“危害社会的结果”,对于正确把握我国刑法中的犯罪故意概念极为重要,它事关我国刑法总则中的故意犯罪概念能否普遍适用于刑法分则各种具体的故意犯罪,也事关是否应当修改我国刑法中的故意犯罪概念。
因此,必须将本条中的“危害社会的结果”的含义澄清。
(一)刑法理论界对“危害结果”的理解
要正确理解本条规定中的“危害社会的结果”,不能不先考查和分析我国刑法理论上关于危害结果的各种观点。
关于何谓危害结果,目前刑法理论界观点林立。
为了避免混乱,在此仅介绍三种具有一定代表性的观点。
第一种观点认为,危害结果有广义和狭义之分,所谓广义的危害结果,是指由行为人的危害行为[⑤]所引起的一切对社会的损害事实,它包括危害行为的直接结果和间接结果,属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。
狭义的危害结果,是指作为犯罪构成要件的结果,通常也就是对直接客体所造成的损害事实。
在狭义的危害结果中,又可以分为有形的、可以具体测量确定的危害结果,以及无形的、不能具体测量确定的危害结果[⑥].第二种观点认为,所谓危害结果,是指危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险[⑦].第三种观点认为,危害结果是危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实[⑧].
上述三种观点在表述上虽然差别很大,有两点却是相同的,即:
第一,都认为危害结果是危害行为所引起的损害事实;第二,都将这种损害事实与犯罪客体在一起,即这种损害事实都是针对刑法所保护的某种事物(有人称之为社会关系,有人称之为合法权益)而言的。
它们的差别则可以集中概括为:
对危害结果(亦即危害行为所引起的损害事实)的范围宽窄认识不一。
在第一种观点看来,这种损害事实可以是危害行为所引起的一切对社会的损害事实,包括有形的和无形的,直接的和间接的。
因此,这种观点所认为的危害结果范围十分广泛,只要存在危害行为所引起的对社会的损害事实,就存在危害结果。
具体而言,无论是行为犯还是结果犯,危险犯还是举动犯;也无论是既遂犯还是预备犯、未遂犯、中止犯,都存在危害结果。
第二种观点则认为,这种损害事实应当是危害行为已经造成的物质损害或确实存在的危险状态[⑨],例如,贪污行为所造成的“一定数额的公共财产被非法占有”的损害事实,属于危害行为已经造成的物质损害,因而属于危害结果;刑法第116条所规定的破坏交通工具行为所造成的“足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险”的损害事实,属于危害行为已经造成的确实存在的现实危险,因而也属于危害结果。
而在第三种观点那里,这种损害事实只能是危害行为实际造成的侵害事实,那种危害行为可能造成而还没有实际造成的所谓侵害“事实”,亦即危险犯中的危险状态,不是危害结果[⑩].
可见,要正确界定刑法中的危害结果,必须理清以下三个问题:
其一,是否所有危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实?
对此我们持肯定观点。
下面试论之。
刑法理论通说认为,所有犯罪都存在犯罪客体,而犯罪客体是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵犯的社会关系[11].根据通说,所有的犯罪行为都侵犯了一定的社会关系。
那么,这是否意味着所有的犯罪行为都对一定的社会关系造成了损害事实呢?
有观点认为,不能这样理解,理由是:
某些犯罪行为,如预备犯、未遂犯、危险犯的犯罪行为,都没有对刑法所保护的社会关系造成现实损害,也就不存在损害事实。
因此,持这种观点的论者主张,犯罪客体是指我国刑法所保护的,为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系[12].
那么,究竟是所有犯罪行为都会对一定的社会关系造成损害事实,还是只有部分犯罪行为会对一定的社会关系造成损害事实,另一部分则只会对一定的社会关系造成威胁呢?
我们持前一种观点,即认为所有犯罪行为都会对一定的社会关系造成损害事实,而且都会直接损害到我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
理由是:
人类社会是由各种具体社会关系编织组建成的一个体系结构,人则置身于这个体系结构之中,被这个体系结构所紧紧束缚。
而且如马克思所指出,即便人本身,也是一切社会关系的总和。
因此,社会关系无处不在,并且表现为各种具体的社会关系。
而行为是一种主观见之于客观的身体动静,它已经离开人的纯主观世界,进入了外部客观世界。
既然在外部客观世界里,社会关系无处不在,那么行为一经实施,就必然和一定具体的社会关系发生实际接触,其结局不外乎三:
第一,与现有社会关系相协调,从而维持了现有社会关系(当社会关系此前未受损害时);第二,与现有社会关系相协调,从而修补了现有社会关系(当社会关系此前已受损害时);第三,与现有社会关系不协调,从而破坏了现有社会关系。
不可能存在行为已经实施,却不和社会关系发生实际接触,只对社会关系造成威胁的情形。
这正如水中之鱼,除非它不游动,否则它必然和包围它的水发生作用,使水的静止状态被破坏。
人之于社会关系当中,正如鱼之于水中;人之于社会关系中实施的行为,则如鱼之于水中的游动,都必然会搅动缠绕在其周围的事物,与这些事物发生直接的接触,只不过结局不同而已。
当国家称某种行为为危害行为时,显然是认为该行为与现有社会关系不协调,破坏了现有社会关系。
而当国家将某种行为规定为犯罪时,则显然是认为该行为严重破坏了现有社会关系。
认为部分危害行为只对社会关系构成威胁而未造成实际损害的观点,没有正确认识到危害行为和社会关系之间所具有的这种直接接触的关系,因而得出了这种似是而非的结论。
实际上,无论是危险犯还是举动犯,也无论是未遂犯还是预备犯,都对一定具体的社会关系造成了损害事实。
对预备犯而言,这种损害事实表现在:
刑法禁止人们从事某种犯罪预备活动,从而编织出了这一领域的法律关系。
从事该种犯罪预备活动的行为人却违反了法律的规定,从而造成了这一领域既有的法律关系被破坏的损害事实,而法律关系是社会关系的一种,因此,既有的法律关系被破坏,也就意味着造成了这一领域既有的社会关系被破坏的损害事实。
未遂犯、危险犯、举动犯对社会关系的损害都可以按此推理得出结论。
由上可见,所有的危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实,并且首先表现为直接危害我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
其二,危害结果是否存在于一切犯罪之中?
对此我们也持肯定态度。
理由是:
第一,所有危害行为对刑法所保护的社会关系造成的损害事实都可以被称为危害结果。
前面已经指出,刑法中的危害结果与犯罪客体关系密切,当危害行为对刑法所保护的某种社会关系进行侵犯时,这种社会关系就变成了犯罪客体;同时,当危害行为对刑法所保护的某种社会关系进行侵犯造成一定损害事实时,危害结果就产生了。
因为所谓结果,就是“在一定阶段,事物发展所达到的最后状态。
”[13]一定的损害事实,就是一定危害行为作用于一定事物(在此可称之为社会关系),而在一定阶段造成的一种最后状态,因而也就是一定的危害结果。
因此,我们认为,危害行为对刑法所保护的社会关系造成的一切损害事实都可以被称为危害结果。
第二,既然所有的危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实,而危害行为对刑法所保护的社会关系造成的一切损害事实都可以被称为危害结果,且危害行为存在于一切犯罪之中,那么,危害结果当然也存在于一切犯罪之中。
有论者认为,通说将危害结果定义为危害行为给客体造成的损害,既不明确,又容易导致危害结果与社会危害性相等同[14].我们认为,通说对危害结果所下的这一定义并不存在上述问题。
理由是:
第一,只有将危害结果定义为危害行为给客体造成的损害,才能够涵盖刑法中所有的危害结果。
如果再加以其他限定,比如像前述论者那样限定为危害行为“已经实际造成的侵害事实”,或者如另一些论者那样限定为危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的“实际损害和现实危险”,都将把把许多本属危害结果的损害事实排除在危害结果之外。
这样明确性似乎增强了,却是以牺牲全面性为代价,显然不可取。
第二,将危害结果界定为一种损害,并不会导致将危害结果与社会危害性相等同。
前述论者也认为,危害结果是表明刑法所保护的社会关系(在前述论者那里被称为合法权益)遭受侵害的事实,而损害本身也是一种事实,因此,将危害结果界定为一种损害是准确的,并不会和说明危害行为本质属性的社会危害性相等同。
当然,如果将危害结果界定为一种损害事实,则能将危害结果和社会危害性区分得更为清楚。
其三,危害结果是否是一切犯罪构成客观方面的要件?
危害结果存在于一切犯罪之中,这是否意味着危害结果是一切犯罪构成客观方面的要件呢?
对此我们持否定态度。
理由是:
第一,危害结果作为一项犯罪构成客观方面的要件,应当能够对某种危害行为是否构成犯罪,或者某种犯罪是既遂还是预备、未遂、中止起到决定作用。
因为所谓犯罪构成客观要件,是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。
所谓必须具备的条件,当然是指缺之犯罪便不能成立的条件。
因此,那些对犯罪成立没有影响,对犯罪达到完成形态也没有影响的危害结果,当然不是犯罪构成客观方面的要件。
第二,危害结果作为一项犯罪构成客观方面的要件,应当具有专门加以考查的必要。
具有专门加以考查的价值是所有犯罪客观要件都必须具备的特点。
因为:
如果某一客观事实只是作为其他客观事实的存在形式或者必然派生物而存在,那么在考查其他客观事实时,该部分客观事实就已经被涵盖在内而顺带考查过了。
这时再将该部分客观事实视为独立的客观要件,显然既无必要,也不科学。
因此,如果某类客观事实虽然存在于一切犯罪之中,但只有一部分对犯罪成立独立地起着作用,其中的另一部分只是作为其他客观事实的存在形式或者必然派生物而存在,那么该类客观事实仍然只是犯罪构成客观方面的选择要件而不是共同要件。
比如,犯罪时间和地点存在于一切犯罪之中,但不能说犯罪时间和地点是一切犯罪客观方面的共同要件。
因为在大多数情况下,犯罪时间和地点仅仅作为危害行为的存在形式而存在,在认定了存在危害行为时,当然存在犯罪时间和地点,根本无需再对犯罪时间、地点专门加以考查。
这就如同在确认了存在一棵树后,当然意味着存在树枝和树干,而无需再去考查是否存在树枝和树干,因为树枝和树干就是树的存在形式。
只有在特定的行为时间和地点为犯罪成立所必须时,行为时间和地点才具有专门加以考查的价值,从而成为犯罪构成客观要件。
危害结果在犯罪客观方面的地位与犯罪时间、地点、方法一样,也是虽然存在于一切犯罪之中,但只有部分具有专门加以考查的价值,因而同样只是犯罪构成客观方面的选择要件。
具体而言,只有在那些除了考查危害行为,还必须专门考查危害结果,才能确定犯罪是否成立或者是否达到既遂的结果犯中,危害结果才是犯罪构成客观方面的要件;而在行为犯、危险犯、举动犯中,由于或者犯罪行为一经实施,危害结果就同时发生了,或者犯罪行为实施到什么程度,危害结果就发展到什么程度,此外并无对犯罪成立具有特殊而独立影响的危害结果,只要考查了危害行为,就能知道危害结果,因而既无须去查明危害行为与危害结果间的因果关系,也无需专门去考查危害结果。
在这种情形下,危害结果就像仅作为危害行为存在形式的犯罪时间、地点,也不是犯罪构成客观方面的要件。
(二)对本条中的“危害社会的结果”应作何理解?
要正确理解本条中的“危害社会的结果”,首先必须明确这样一个问题,即:
本条中的“危害社会的结果”,必须是行为人能够并且已经认识到的危害结果。
因为:
按照本条规定,行为人只有在认识到危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的情况下,才可能构成故意犯罪。
亦即行为人只有在认识到危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的情况下,才存在犯罪故意。
可见,本条中的“危害社会的结果”,是所有犯罪故意都必须具备的认识内容。
基于这样的要求,我们认为:
第一,本条中的危害社会的结果,不可能是前述论者提到的广义的危害结果。
因为:
广义的危害结果指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实。
而在故意犯罪中,行为人显然不可能对自己的危害行为所引起的一切对社会的损害事实都认识到。
对于危害行为所引发的间接危害结果,如因诈骗致使被骗人气愤自杀,因强奸致使被害人羞愤自杀等,行为人在实施危害行为时往往是认识不到的。
可见,如果将本条中的“危害社会的结果”理解为广义的危害结果,那么根据本条规定,许多公认的故意犯罪,如导致被害人自杀的诈骗犯罪和强奸犯罪等,都将由于行为人没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果,而被排除在故意犯罪之外,这种结论显然是荒谬的。
因此,不能将本条中的“危害社会的结果”理解为广义的危害结果。
第二,也不能把本条中的“危害社会的结果”理解为属于犯罪构成要件的危害结果。
因为:
属于犯罪构成要件的危害结果只存在于部分犯罪之中,因而行为人不可能在所有故意犯罪中都存在对这种结果的认识,而按照本条的规定,作为本条中的“危害社会的结果”是所有故意犯罪行为人都必须认识到的内容。
因此,本条中的“危害社会的结果”不能局限于属于犯罪构成要件的危害结果。
第三,本条中的“危害社会的结果”,也不包括所有的对犯罪直接客体造成的损害事实。
对于某些犯罪,比如结果犯和某些行为犯来说,危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实行为人是能够认识到的。
例如,杀人犯能够认识到他人生命权利被损害的事实,强奸犯能够认识到妇女性权利被损害的事实。
但对于另一些犯罪,比如举动犯而言,行为人往往认识不到危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实。
例如,煽动颠覆国家政权的行为人可能认识不到其行为对国家安全的损害事实。
这是因为:
由犯罪直接客体的性质所决定,对犯罪直接客体造成的损害事实有的是有形的、可以具体测量确定的,如人被杀害、被伤害,财产被偷、被抢、被骗等。
有的则是无形的、不能具体测量确定的,如名誉被损害、人格遭侮辱、国家安全被危害等。
对前一种危害结果,行为人往往能够认识到,对后一种危害结果,行为人则往往认识不到。
因此,危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实行为人也不能都认识到。
第四,本条中的“危害社会的结果”,是一种观念上的结果,而不是指危害行为实际已经造成的结果。
这是因为:
危害行为实际已经造成的结果,只有在行为实施完毕后才会产生,而本条中的“危害社会的结果”,显然是在行为人实施危害行为之前就已经存在于大脑中的结果,因而不可能是危害行为实际已经造成的结果。
第五,本条中的“危害社会的结果”,是一种观念上的危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实。
具体而言,在直接故意犯罪中,就是行为人内心想要达到的目标,其中在结果犯中,是作为犯罪构成要件的结果;在行为犯、举动犯、危险犯中,是犯罪达到既遂(在不存在犯罪完成形态和犯罪未完成形态之分的情况下则指犯罪成立)并且行为人的犯罪目的已经达到时,与犯罪目的相符合的危害结果。
在间接故意犯罪中,则是作为犯罪构成要件的结果。
只有这种观念上的危害结果,才是行为人既必须认识到,又必然认识到的危害结果。
行为人必须认识到是因为:
第一,中外刑法理论界和实务部门一致认为,故意犯罪的行为人必须对犯罪客观方面的构成要件事实有认识。
因此,行为人成立故意犯罪,必须对作为犯罪构成要件的危害结果有认识。
第二,在行为犯、举动犯、危险犯中,与犯罪目的相符合的危害结果虽然不是犯罪构成要件,但是如果行为人没有认识到这种危害结果,他必定没有正确认识其危害行为的性质。
比如,甲如果不知道他的行为能造成他人死亡的结果发生,那么他必然不知道他的行为是杀人行为。
而在对危害行为的性质缺乏认识的情况下,不可能存在犯罪故意。
例如,甲事实上将乙的钱包装入了自己的口袋,但在将钱包装入自己的口袋时并不知道其实施的是侵占行为,那么支配他实施该行为的必定不是侵占故意。
可见,行为人必须对与犯罪目的相符合的危害结果有认识,才可能存在犯罪故意。
行为人必然认识到这种危害结果表现在:
在直接故意犯罪中,这种危害结果作为行为人一个内心想要达到的目标,他不可能不认识到;在间接故意犯罪中,行为人对作为犯罪构成要件的危害结果持的是一种放任心态,而放任心态的存在显然以对危害结果有认识为前提。
可见,无论是在直接故意犯罪还是在间接故意犯罪中,行为人都会对这种危害结果有认识
第六,本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”,是立法者对行为人的危害行为所造成的危害结果所作出的概括性价值判断,而不是行为人自己对危害结果所作出的价值判断。
由于如果将本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”理解为行为人自己对危害结果所作出的价值判断,本条规定将面临一个无法解决的矛盾,即对于许多确信自己行为有益于社会的所谓“确信犯”,如大义灭亲者、劫富济贫者,以及部分政治犯,按照本条规定,根本不能以犯罪论处。
因此,我们认为,本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”,是立法者对行为人的危害行为所造成的危害结果所作出的概括性价值判断。
综上所述,我们认为,本条中的“危害社会的结果”,既不是指犯罪行为对社会造成的一切损害事实,也不仅仅局限于属于犯罪构成要件的危害结果,也不是危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实,而是指结果犯中作为犯罪构成要件的结果和行为犯、举动犯、危险犯中与行为人的犯罪目的相符合的犯罪结果。
四、故意犯罪的行为人应当对哪些构成要件的事实加以认识
中外刑法理论一致认为,犯罪故意的认识内容在事实层面,应当以对犯罪构成要件的事实有认识为已足,至于行为人对构成要件以外的事实认识与否,并不影响故意的成立。
但是,故意犯罪行为人应对哪些构成要件事实有认识,学者们的见解则存在着分歧,有的认为应当认识除了犯罪主观方面以外的一切犯罪构成事实[15].有的认为应当认识关于犯罪客体或犯罪对象以及犯罪客观方面的事实,犯罪主体则无需认识[16].还有的认为只包括对犯罪客观方面的认识[17].归纳起来,学者们一致认为应当认识到的构成要件事实有:
(1)行为。
包括行为的性质,某些犯罪中行为的时间、地点、方法(具体而言,即特定的时间、地点和方法为犯罪构成要件的犯罪中);
(2)结果犯中作为构成要件的结果;(3)结果犯中危害行为与危害结果之间的因果关系[18].对是否属于犯罪故意认识内容学者们存在分歧意见的构成要件事实有:
(l)犯罪主体;
(2)犯罪客体或者说明犯罪客体的有关事实;(3)危害结果是否所有犯罪故意都必须具备的认识内容;(4)危害行为与危害结果间的因果关系是否是所有犯罪
故意必须具备的认识内容。
由上可知,刑法理论界一致认为故意犯罪行为人应当认识到的构成要件事实,仅限于犯罪客观方面的诸构成要件事实,对于犯罪主体,犯罪客体或者说明犯罪客体的有关事实,以及危害结果及危害行为与危害结果间的因果关系是否是一切犯罪故意的认识内容,刑法理论界均存在分歧或者争议。
对于刑法理论界已形成共识的问题,笔者不存异议,故在此不再赘述,下面对存在分歧或者争议的问题加以探讨。
第一,犯罪主体是否犯罪故意的认识内容?
认为犯罪主体属于犯罪故意认识内容的学者所持的理由是:
其一,刑事责任年龄应当成为事实性认识的内容。
该学者认为,对责任年龄的认识直接影响着对应否承担刑事责任的认识,既然法律明文规定不满某一年龄的人不负刑事责任,就应当允许人们根据这一规定来选择自己的行为。
责任年龄既然是一个归责的要素,在合理地缺乏对责任年龄的认识时,就应当免除行为人的责任。
例如,某甲认为自己下个月才到14周岁,为了给被损害的姐姐复仇,将某乙打死。
后查明,甲知道不到14周岁的人不受刑罚处罚,他的家人告诉他的年龄和户口簿上登记的年龄都表明他不到14周岁。
而实际上其父母在他4周岁那年迁入城市时,将他的年龄隐瞒了1周岁,在户口簿上登记为3周岁。
甲无从知道自己的真实年龄。
在这种情况下,就应当免除行为人的刑事责任。
其二,特殊身份也应当是事实性认识的内容。
该学者认为,在法律把
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