薛军《民法总则》解决的问题遗留的问题与制造的问题.docx

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薛军《民法总则》解决的问题遗留的问题与制造的问题

薛军：

《民法总则》解决的问题、遗留的问题与制造的问题

作者：

苏畔

民法总则：

解决的问题、遗留的问题与制造的问题（5月21日）——崇法论坛第95讲暨华政民商法论坛之学术报告第29期

讲座信息

1、主题：

民法总则：

解决的问题、遗留的问题与制造的问题

2、主讲人：

薛军北京大学教授、法学院副院长、华东政法大学兼职教授

3、主持人：

金可可华东政法大学教授、法律学院副院长（主持工作）、民商法学科带头人、德国私法研究所所长

4、时间：

2017年5月21日（周日）18:

30-21:

00

5、地点：

松江校区明珠楼（图书馆）200人报告厅

6、主办：

华东政法大学法律学院

主讲人简介

薛军，北京大学教授，意大利罗马大学法学博士。

主要研究领域为民商法、比较民法、罗马法、电子商务与互联网法。

在民法法典化、法律行为、人格权、涉他合同等领域的研究有很深的造诣，曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《比较法研究》等刊物发表论文多篇。

出版译著多部，对推进罗马法和意大利法的研究和传播贡献甚巨。

讲座内容整理《民法总则》通过之后，有很多批评意见，也有很多支持意见。

批评意见是比较客观中立的。

如何看待《民法总则》

《民法总则》通过后，我们该如何看待它，是否符合大家所设想中的民法制度？

我个人认为，《民法总则》大量延续了《民法通则》结构上的安排，继承或沿袭《民法通则》的一些做法，事实上，民法总则是民法的第一编，采取提取公因式的做法，作出一般规定，而民法通则是我们那个时代当时作为概要性的民法典而沿用的，因此让民法总则沿袭民法通则的很多规定，是存在问题的。

一般是存在体系结构安排上的问题，这也是民法学者对民法总则有很多批评意见的原因。

因为它着重了沿袭，没有意识到在做一个全新民法典的编纂。

《民法总则》呈现综述性的原因

第一个问题，我要来解释下，为什么我们的民法总则会呈现出当下的一种状态？

我个人认为，大概有三个因素决定了这样一个特点，或者说民法总则呈现的这样一种状态。

第一个，可能与我们民法典编纂的意识定位有关。

大家知道，历史上的民法典服务于不同的社会阶级，当前我们中国民法典有独特的历史背景，从1978年以来，没有像大陆法系那样一次性编纂我们自己的民法典，我们渐次颁布了一系列的民事单行法，然后民事单行法多了，我们又想把它做一个概述，把它归纳起来，所以我们立法并没有这样一个结构性，所以我们的民法典也并不被认为是一个革新性的存在，它更多的是一个综述性，是对当前民事法律的一个归纳啊总结啊什么的，所以也决定了民法总则是一个归纳性而不是革新性的。

第二个，从1978年以来，我们的法律渊源上，是“两条腿走路”。

在我们立法控制比较弱的情况下，必然有第二种机制，即最高人民法院的司法解释，但是最高法的司法解释是条文解释。

在立法之外有大量的法官法，实际上是法院在司法解释体系内自己的适用，它们的规模非常大，你们可以自己做一个定量分析，围绕我们的成文法，颁布了多少司法解释。

像民法通则、侵权法等形成了大量司法解释在用，因此形成了二元化，即立法和司法解释的结构。

这实际上会对我们的立法者产生影响，产生什么影响呢？

他（立法者）实际上有一种依赖心理，有老师说是求同性的依赖性心理，他（老师）说求同性就是有争议就不要规定。

所以立法者受这种心态影响，在立法时就不会很细致地予以规定，而是寄希望于司法解释。

所以我们看这次新通过的民法总则，从细致性的角度来看，还没有达到一个法典细致性的标准，虽然条文不少，但还是比较粗疏的。

说明我们还是没有形成一种创新体制。

我有问过相关人员：

“你们要不要对三十多年来的相关法律都做一个梳理？

”他们说不出来，我又问：

“我们民法典出台之后还会不会有司法解释？

”他们也说不出来。

因此，在这样一种法律渊源体制下，出现民法典这样的情况甚至可以说是一种不可避免的情况。

第三个，我们这次民法典的通过采用的是什么体制啊？

是机构参与制。

这是比较糟糕的体制。

组织单位是全国人大法工委，然后呢，最高院、最高检、国务院法制办等。

像最高院这样比较庞大的机构的参与并不是很好的一个机制，这个机构是不是不具有连续性？

这是个问题。

我们目前没有一个真正的很好的决策机制，目前学界所达到的研究水平没有很好地反映到立法中去。

但是，我们的民法总则在一定方面还是做出了一些改进的。

可以看到这次的民法总则在法律行为、意思表示方面做出了具体的规定。

民法通则的法律行为跟德国还是存在差别的，差别在什么地方呢？

比如一些民事单行法的特殊规定，很难说我们当时完全接纳了德国民法典。

人大在合同法里面，表述说“准用财产关系的单方行为”，所以并不适用身份行为。

可以说我国民法典在抽取公因式的做法上并不成功，它更表现为设置具体的规则。

民法总则走自己的路子没有问题，但是要注意总则中抽象出来的意思表示规则要适用于具体的意思表示。

比如合同、遗嘱等一定要考虑它有没有必要性和特殊性，因为我们学德国不能只学习总则，也要考虑分则的内容。

如果我们在分则中意识到针对具体的意思表示做出具体的规则来，那就没有问题了。

但是我们意识不到针对具体的意思表示有具体的规则，那就不好了，怎么能把没有相对人的意思表示规则等同于有相对人的意思表示规则呢？

我们一定要为它设立一个独立的意思表示规则。

所以，借鉴学习德国的东西没有问题，但是一定要注意有具体适用的规则。

举个例子，在我国婚姻法中，就婚姻的有效性而言，哪些意思表示的瑕疵是导致可撤销的？

欺诈是不是啊？

不是。

所以这里就有特殊性了。

现实中妇联机构的人跟我讲，比如一些男同性恋迫于社会压力跟女人结婚，婚后妻子发现丈夫有不正常的倾向，于是想要解除婚姻，但是二人不想离婚，想要撤销婚姻，我们知道，离婚和撤销婚姻是非常不一样的，主要在溯及力上，离婚后再婚是二婚，撤销婚姻后再婚就是初婚，这个在社会观念等方面还是有差别的。

立法者要不要考虑在婚姻中引入意思表示错误？

这算不算一个重大误解？

可以考虑一下这个问题。

这就要贴近考虑一个具体制度上去。

我们国家虽然是民商合一的大背景，但很多民法学者对商事规则并没有一个很清晰的认识。

所以我们的合同法在很多地方是套用一个民事规则，实际上这是不同的规则。

我们在很多情况下借鉴日本、德国等的做法，但事实上这些国家又是民商分立的状况，有些规则在民事中不准许，可能在商法中又是准许的，但是我们又是民商合一的，所以在体系结构上存在着重要问题。

司法解释与民法总则融合的趋势

第二个问题，是从我国目前的民法总则的立法动向上来看，表现出了司法解释和民法总则融合这样的趋势，民法总则立法中就吸收了司法解释这样的规范，这个例子是很多的。

最显著的例子是诉讼时效，诉讼时效的司法解释上升为立法的一个规则，所以我认为它们是表现出了一种融合的趋势，但是这种融合入又不是特别彻底，选择一些，一些没有选择，所以如果将来合同法、物权法等被废止掉，那它们的司法解释应该怎么办？

因为司法解释是以这些法律为依据的，所以对于这个问题还是要有一个系统的处理方法。

解决的问题——具体制度简评

简单地说一下具体制度上的问题，不构成亮点的就不讲了。

比如说自然人利益的保护、监护制度等等，也有发展，但总的来说不是特别值得关注的亮点。

1民事主体

在民事主体方面，大家可以研究下非法人组织的那几条规定，实际上从法律效果来讲，非法人组织和法人组织是一模一样的，那规定一个非法人组织本身就没有特别明显的意义。

另外，从理解逻辑上看，法律上的人可以分为自然人和法人组织，那非法人组织是什么？

法律上拟制的人？

所以在民事主体这章，还是持批评意见的。

2民事权利

下面看民事权利这章，学者批评的很多的一个点，109条要注意，它提到了自然人的人身自由要受法律保护，这个不宜理解为一个主观上的绝对权，而应当理解为人身法律保护的一般条款，其实不宜用一般人格权这个概念，会导致权利概念更加复杂化。

而我们不用一般人格权这个概念，就是说人身法律保护的一般条款的话，我们同样能理解相关法律概念。

这是109条和111条大体上涉及到的一个立法模式问题。

但是它也是有缺陷的，我们在这里也讲出来了，就是我们对人格权的保护是有争议的，有两种学说。

一种说我们加入一编，一种说我们不需要加入一编，就在自然人的人格保护下规定，结果两种都没被采纳。

实际上就是列举一下，跟民法通则比甚至是倒退了。

那111条呢，是个人信息受法律保护的问题，我个人认为，这一条也没有确立一个个人信息权这样一个绝对权的概念，大家仔细看111条的表述，“自然人的个人信息受法律保护。

任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

”这里是一个行为规则，它不是说会对个人信息权进行保护，而是说设置一些行为规则，不能这样做，如果这样做造成损害，就要承担相应的责任。

这其实也是对个人信息得一种保护模式，为什么一定要表述成个人信息权呢。

这样在政治上是会出现一些问题的，因为一些数据是国家的重要资源，如果赋予个人非常强的一个排他效力，那么我国整个数据产业的法律环境是非常受限的。

所以我们在制定一个规则时，还要考虑到这个规则可能涉及到的其他利益。

我个人觉得，我们的111条，未来会成为个人信息保护的非常关键性的条文用，它的作用类似《侵权法》36条。

3民事法律行为

如果从成就上来看，我个人认为，在民事法律行为这块，还是有一些成就的，我简单做一些梳理。

137条，采用数据电文的，采到达主义。

你们可能认为这跟合同法是一样的，其实是不一样的，这里说相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

这是对电子时代通讯的一个更精准的方案。

142条实际上是对意思表示的解释的规定，它构建了有相对人和无相对人两种不同情形，有相对人的意思表示，其实是对对方的一个信赖利益或者可期待性的保护，而没有相对人的意思表示，探究他的真意，但是我们的细致性还做得不够。

我们知道无权代理人的行为效力待定，如果他实施的是一个单方行为，那他的效力如何？

这个在德国法上有详细的研究。

我们在法律行为这块，一定要注意不同的法律行为对应不同的规则。

4意思表示的瑕疵类型

下面是意思表示的瑕疵类型。

比如说明确规定了第三人欺诈、第三人胁迫，它跟本人的欺诈有什么差别。

第三人欺诈一般要求受害人相对方的知情，而第三人胁迫则不需要。

这里法律予以明确。

还有起算期间、除斥期间都有一些区别规定，更加具体了。

5代理

下面是代理的一些规定，总则把代理权的效力予以明确，在158条。

无权代理的法律责任予以明确，在171条。

172条表见代理，进一步明确。

关于民事责任，我个人认为民事责任是我们遗留的问题。

我个人是非常反对权利义务责任这样的建构，实际上是不太了解我们民法的结构体系。

比如说刑事责任、行政责任和民事责任应当是互不干扰的，但是类似刑事附带民事责任的存在又模糊了界限。

刑事附带民事诉讼赔偿精神损害有两个司法解释，一个是2000年的，一个是2002年的，后来2013年的刑事诉讼司法解释也有提及。

6诉讼时效

然后是关于诉讼时效的这块，解决了几个有争议的问题。

196条，不适用诉讼时效的请求权。

总则移植了诉讼时效司法解释的很多规定，但是还是有选择性的。

遗留的问题

上面是总则解决的一些问题。

实际上还遗留了一些问题。

比如说在民法典编纂过程中，还是没有把裁判属性放在第一位。

比如说之前立法中存在的一些“僵尸条款”，在总则中还是出现的。

另外，从立法的细致性上来说，还是太粗疏；还有一个，有大量的外接性条款。

比如127条，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定规定是什么，也并不知道，这种显然是空的规范；还有一个问题，总则中有很多定义性条款，像教科书一样的，问题在于，未来我们该如何对待定义性的条文，这事实上是一种固化。

制造的问题

下面我要说我们民法总则制造了一些什么问题。

第一个，是权利的列举。

特别是债权。

我们在多数人之债中为什么要设立一些单独的效力事项，共同的效力事项，其实是为了调整债权人和债务人的关系。

所以不同类型的债务放在哪呢，比如说连带之债、选择之债，也是比较麻烦的事情。

这是民法总则制造的问题。

第二个是具体人格权的边界问题，这个我觉得将来可以在侵权法中予以规定。

第三个，是民法总则编纂中的法律体系问题。

我们知道，民法通则现在有没有效？

有效。

10月份以后有没有效？

好像还是有效。

其实我个人觉得是很难找出民法通则有规定，民法总则未规定，而且合同法、物权法都没有规定的内容来的，我个人认为是可以取代的，现在并行的状态其实并不好。

比如说诉讼时效的问题，现在的三年，是取代了原先的两年，还是把原先的一年也取消掉了，都不明确。

中国是先有司法解释，后有立法。

最典型的是担保法、侵权法等。

担保法司法解释第12条规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，而物权法202条，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，究竟是适用担保法解释12条还是物权法202条呢？

应该明确。

同时，在侵权法中，雇主责任很明确，雇员在工作时产生的责任，由雇主承担，但是原先的司法解释说，如果雇员存在重大过失，他要跟雇主承担连带责任，那这两个哪个更好，哪个不好呢？

也不明确。

还有承担补充责任制度，也有类似问题。

我们的设想是，如果民法典编纂完毕，就要像大陆法系其他国家一样，不要再随便出台司法解释，我个人认为，有些司法解释真的没有必要。

举个例子，有一个公司，对外欠债换不上，于是跟债权人商量债转股，有债权人同意了，但有两家债权人不同意，还是作为债权人，于是起诉侵权。

第四个，接下来我们要对一些法律规定进行清理，整理出来，有的放进民法典中，这样使我们的民法典在司法上获得一个新的起点。

立法不是最重要的，我们要学会的是法律解释的运用，如何把一个不好的条文解释好。

其中比较重要的是比较法，因为你进行了比较，才知道原来有这么多观点，才能启发你判断当下这个条文是不是合适，从而帮助你去进行解释，但问题是，规范模式本身存在另外一种可能性，你不会想到对它进行解释。

如果你有比较好的比较法知识，那你就会想这种模式究竟是好还是不好。

点评阶段

金可可老师：

薛老师刚开始跟我们讲了立法通过之后应当对立法采取什么样的立场，还特别讲了民法总则为什么会变成这个样子，解决了哪些问题，哪些问题是遗留下来的，哪些问题是制造出来的。

有一点我要补充，立法者对比较法是极端忽视的。

薛老师讲的几点我都是很赞同的，比方说定义条款的问题，定义条款一般有以下几种情况：

第一种是该词多义，我们必须要确定该法采取的哪种含义，这是有必要的；第二种是具有法律适用上的必要性，最明显的是合同法上有名合同的定义；我们从民法总则的定义条款来看，根据这两个标准，绝大多数都是没必要的。

我认为最没必要的199条。

学生提问阶段

同学A：

“去年您发表了一篇论文《论意思表示错误的撤销权存续期间》，您当时说这个问题必须考虑到几个层次，一个是解释应当优先于撤销，一个是意思主义。

”

薛老师：

“其实当时我也在考虑，是不是把可撤销的时间定为三个月更为妥当，我强调的一点是，我们之前都适用除斥期间一年的规则，其实这个不是特别合理，我认为的是，别的国家规定意思表示错误可撤销的期限，在他们国家可能是合理的，而我们国家学人家其实没学到位，表示主义的因素可能有涉及，但主要是可撤销性的问题。

我的意思是，在重大误解上，要引入相对人，要看相对人知道或应当知道。

”

同学B：

“我觉得第三人欺诈和第三人胁迫规定之所以不同，可能是考虑到受害人的心理状态。

”

薛老师：

“你的观点有其道理，也有支持者。

同一说实际上更有可灵活性，在知道或应当知道的判断上更具有灵活性。

差异说其实也能保护当事人的利益，保护交易安全，但是我后来也反思了，现在的趋势是采取同一说。

”

下期预告

主题：

《民法总则》中的代理制度若干问题主讲人：

杨代雄华东政法大学教授，博士生导师