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渎职罪

刑法

第三十八章

渎职罪

第一节重点罪名

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一、滥用职权罪

（一）概念与特征

本罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

本罪客体是国家机关职权的不可亵渎性。

客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

滥用职权,是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法,实施违反职务行为宗旨的活动。

首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系,则不属于滥用职权。

其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为;在出于不当目的实施职务行为的情况下,即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。

最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:

一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权,随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。

根据刑法的规定，滥用职权行为,只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,才成立犯罪。

主体必须是国家机关工作人员。

非国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依性质与情节成立其他犯罪,不成立本罪。

主观方面必须出于故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）认定

成立滥用职权罪,首先必须有滥用职权的行为，如果完全是在具体的职权范围内依法客观公正地处理事项，则不能认定为滥用职权罪。

但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体的职权范围;也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，因为官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。

成立滥用职权罪以造成重大损失为要件,但“重大损失”不限于有形的损失，而应包括无形的损失。

刑法第397条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。

国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。

在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪。

例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。

（三）处罚

根据刑法第397条的规定,犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯滥用职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节-别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

二、玩忽职守罪

（一）概念与特征

本罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的

行为。

客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守,是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。

不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责,但违背职责没有履行,其中包括擅离职守的行为;不正确履行，畢指在履行职责的过程中，违反职责规定,马虎草率、粗心大意。

由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此,玩忽职守行为有各种不同的具体表现。

玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,才成立本罪。

主体必须是国家机关工作人员。

主观方面出于过失。

（二）认定

注意区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。

二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。

正确区分玩忽职守罪与过失危害公共安全的犯罪的界限。

刑法分则第二章规定了一些过失危害公共安全的犯罪,如生产、作业责任事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等等，后者的主体也可能是国家机关工作人员。

玩忽职守罪与这些犯罪的区别表现在:

前者是渎职罪，后者是危害公共安全的犯罪;前者主体必须是国家机关工作人员，后者主体不限于国家机关工作人员；前者发生在各种事务管理的过程中,后者一般发生在各种生产、作业以及直接从事指挥、作业的过程中。

当然，不排除想象竞合犯的现象。

应当正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。

二者的关键区别在于行为方式与主观要件不同:

滥用职权罪是一种积极利用、违背职责的行为（但不限于作为），玩忽职守罪是疏忽、不认真履行职责的行为（但不限于不作为）;玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是故意犯罪。

应当正确处理法条竞合关系。

刑法除规定了本罪以外,还规定了特殊的玩忽职守犯罪，如司法工作人员失职致使在押人脱逃的，也是玩忽职守行为,过去也曾当做玩忽职守罪处理，但由于刑法对该行为作了特别规定，故应严格适用特别法条优于普通法条的原则。

（三）处罚

根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑;徇私舞弊犯玩忽职守罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。

三、徇私枉法罪

（一）概念与特征

本罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

本罪客体是国家司法职权的不可亵渎

性。

客观方面表现为两种起因、三种行为。

两种起因（动机）：

一是徇私,即为了谋取个人利益、小集体利益而枉法;二是徇情，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。

刑法要求“徇私枉法、徇情枉法”,旨在将司法工作人员因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成的错判排除在本罪之外。

三种行为:

一是对明知是无罪的人而使他受追诉。

这是指对没有实施危害社会行为，或者根据刑法第13条规定,情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案侦查（含采取强制性措施）、起诉、审判等追诉活动。

这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉,只要实质上属于追诉即可;不要求程序上合法，只要事实上追诉即可;不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可;不要求采取法定的强制措施,只要属于通常的追诉行为即可。

对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕,但予以关押的手段,待被害人“交代”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪（如果不符合本罪构成要件,则应认定为非法拘禁罪）。

行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。

这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。

不使有罪的人受追诉,是指对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，釆取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判;或者在立案后,故意违背事实和法律,应该采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。

对于明知是有罪的人,而故意不收集有罪证据,导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。

三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

这是指故意枉法进行判决、裁定,使有罪判无罪、使无罪判有罪、使此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判。

主体必须是司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

根据司法实踔，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。

司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

主观方面只能出于故意,包括直接故意与间接故意。

刑法条文两处规定了“明知”、两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。

因此，过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人或者错误判决、裁定的，不成立本罪。

（二）认定

正确区分罪与非罪的界限。

司法机关必须严格掌握这两个犯罪的构成要件和情节。

根据前述司法解释，确定依法追究徇私枉法犯罪者的刑事责任,要综合考虑行为给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、身体、自由、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。

情节显著轻微危害不大的，不能以本罪追究刑事责任。

对于由于认识水平不高、工作能力有限而造成错案的,不能以犯罪论处。

正确区分本罪与非法拘禁罪的界限。

两罪的构成要件存在明显区别，但司法工作人员也可能利用职权实施非法拘禁罪,徇私枉法罪中使无罪的人受追诉的行为也可能表现为采取拘禁措施，因而需要区分。

使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的,应认定为徇私枉法罪;通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，应认定为徇私枉法罪;不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。

正确区分徇私枉法罪与包庇罪的界限。

徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为与包庇罪有相似之处。

主要区别在于:

（1）本罪主体必须是司法工作人员；而包庇罪不要求是司法工作人员。

（2）本罪是利用司法职务之便包庇有罪的人使其不受追诉;包庇罪是通过向司法机关作假证明包庇有罪的人。

（3）本罪包庇的应是犯罪嫌疑人、被告人;而包庇罪可能包庇犯罪嫌疑人、被告人与已决犯。

（4）本罪发生在立案侦查、起诉、审判过程中；包庇罪则没有时间上的限制。

正确处理本罪与受贿罪的关系。

刑法第399条第4款规定，司法工作人员收变贿赂，有徇私枉法等行为，同时又构成刑法第385条规定的受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

但不能因为受贿罪的最髙法定刑高于本罪的法定刑，而简单地理解为一律按受贿罪论处。

例如,行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。

如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最髙可处15年有期徒刑。

因此，不仅要考虑法定刑,还要考虑行为本身的主要性质与情节。

此外，刑法第399条第4款是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。

即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行

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数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第399条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

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（2009年试卷二第65题）f:

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…

四、私放在押人员罪

（一）概念与特征

本罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。

本罪客体是国家司法职权的不可亵渎

性。

客观方面表现为将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯私自非法释放的行为。

首先,释放的应是被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯;释放被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员的，不成立本罪。

其次,释放在押人员的行为利用了职务上的便利,既可以表现为作为，也可以表现为不作为。

例如，私自释放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯;伪造、变造有关法律文书，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃;明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕。

最后,释放行为具有非法性，即没有法律（文书）根据而释放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

主体必须是司法工作人员，从实践上看，主要是负有监管在押人职责的司法工作人员。

工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应以私放在押人员罪追究刑事责任。

此外，对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员，受委派承担了监管职责的狱医，私放在押人员的,应以本罪论处。

主观方面必须出于故意，行为人必须明知是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，明知自己的私放行为会使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯逃避监管，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）认定

私放在押人员罪与脱逃罪的共犯应加以区别。

非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的,也应以脱逃罪的共犯论处;此外，司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。

司法工作人员利用职务上的便利，徇私枉法,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被放走的,应认定为徇私枉法罪。

（三）处罚

根据刑法第400条第1款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

五、徇私舞弊不征、少征税款罪

（一）概念与特征

本罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊,

不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

客观方面表现为徇私舞弊,不征或者少征应征税致使国家税收遭受重大损失的行为。

应征税款,是指根据法律、行政法规规定的税种、税率,税务机关应当向纳税人征收的税款。

不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款,包括擅自免征税款的行为。

少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收,包.括擅自减征税款。

不征或者少征应征税款的行为,必然使国家税收遭受损失，但根据刑法规定，只有造成重大损失的,才成立本罪。

主体是税务机关的工作人员。

主观方面必须出于故意，即明知是应征税款,但故意不征或者少征，并出于徇私的动机。

过失行为不成立本罪，构成犯罪的，可以玩忽职守罪论处。

（二）处罚

根据刑法第404条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处5年以上有期徒刑。

第二节普通罪名

■：

^

一、故意泄露国家秘密罪

本罪是指国家机关工作人员或其他有关人员,违反保守国家秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。

泄露，是指违反保守国家秘密法的规定,使国家秘密被不应当知悉者知悉,以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。

行为人将国家秘密泄露给境外的机构、组织、人员的,应认定为为境外非法提供国家秘密罪。

犯本罪的，根据刑法第398条的规定处罚。

二、执行判决、裁定失职罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

本罪应为过失犯罪;行为既可能表现为不作为，也可能表现为作为;行为使当事人或者其他人的利益遭受重

大损失的，才成立本罪。

犯本罪的,根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、执行判决、裁定滥用职权罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权,违法釆取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

本罪应为故意犯罪。

犯本罪的,根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、失职致使在押人员脱逃罪

本罪是指司法工作人员由于严重不负责任,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃,造成严重后果的行为。

对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的，应当以本罪定罪处罚。

不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。

但是,受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任,致使在押人员脱逃，造成严重后果的,应当以本罪论处。

此外，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的,应以本罪追究刑事责任。

犯本罪的，根据刑法第400条第2款的规定处罚。

五、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

本罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。

具体表现为三种情况:

一是对在执行期间,没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑;超过减刑的限度予以减刑,如将被判处4年有期徒刑的罪犯,减去3年刑期。

二是对没有认真遵守监规,接受教育改造,不具有悔改表现，假释后可能再危害社会的罪犯予

以假释;对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释;对因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯予以假释。

三是对不符合刑事诉讼法第254条规定的暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。

犯本罪的，根据刑法第401条的规定处罚。

六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

本罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

符合本罪构成要件的，不另认定为玩忽职守罪。

犯本罪的,根据刑法第406条的规定处罚。

七、放纵走私罪

本罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

所谓徇私舞弊，放纵走私,是指为徇私利私情，弄虚作假，放任、纵容走私的行为。

如放行走私罪犯，.不缉查走私货物、物品，不征收关税等等。

被放纵的是走私罪还是一般走私行为,则不影响本罪的成立。

海关工作人员事前与走私罪犯通谋,为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪（参见刑法第156条）。

犯本罪的，根据刑法第411条的规定处罚。

八、不解救被拐卖、绑架妇女JL童罪

本罪是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。

犯本罪的，根据刑法第416条第1款的规定处罚。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

本罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

例如，为使犯罪《分子逃避处罚，向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的;为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子提供交

通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露案情,帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的;公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的，均应以本罪论处。

犯本罪的,根琚刑法第417条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第397〜419条

《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般条款，同本章其他犯罪均存在竞合关系，适用特别法（条）优于普通法{条）廣则。

本章的难点是犯罪主体“国家机关工作人员”的认定:

其范围远小于贪污贿賂罪中的国家工作人员，仅指在国家机关中从事公务的人员。