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债法范围详细整理
一、债权的特征、性质
(1)[概念]
债权,是请求特定人为特定行为的权利._所谓特定行为,又称为给付._
给付分为:
_积极的给付和消极的给付;前者,是指积极的供给一定财物或劳务;后者,是指消极的不为一定行为,二者均可成为债权的标的._
(2)[性质]
(a)请求权._(非支配权)
债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为,债务人有义务为特定行为或不为特定行为._因此,债权内容主要是请求权而不包含支配权,债权人只能依据债的内容请求债务人为特定行为,而不能直接支配债务人的财产,更不能支配债务人的人身._债权的客体为给付,而给付系债务人的特定行为,债权人并不能直接支配该行为._
※债权不仅具有请求的权利,还可发生抗辩、抵消、解除、撤销及代位等权利._因此请求权只能称之为债权的主要内容,并非等于债权的全部._如诉讼时效的经过可导致请求权的消灭,但并不消灭受领权,故债权人仍可有效地受领给付._亦即,请求权是债权的主要权能!
※[债权和请求权]
请求权〉债权;
债权请求权+物权请求权+身份请求权等;共同点:
_特定人请求特定人为特定行为的权能;区别:
_发生请求权的基础权利不同;各请求权的内容和效力不同._
(b)相对权,但亦具有不可侵性._(非绝对权)
在债的法律关系中,债权债务只存在于特定的当事人之间,债权人只能向债务人要求给付,对于债务人以外的一切人,债权人都不得主张债权,因此债权是一种相对权._此即债的相对性._
二、债的效力(请求力、受领力、保持力)参见王泽鉴P68
(1)债的对内效力
(a)给付请求力与给付保有力
(b)强制履行和损害赔偿请求(请求力)
(2)债的对外效力
债务的对内效力固然是债权实现之根本但仅有对内效力,仍不足以保障债权的实现,例如在债务人将其大部分资产低价转让给第三人的情况下,债权人纵能极尽请求之能事,终难免权利落空,因此在一定情形下,法律需赋予债权对抗第三人的效力,方能维护其周全._
债的对外效力主要包括:
_
(1)侵权行为救济权._
债权具有不可侵性,第三人侵害债权的,构成侵权行为,债权人有权主张停止侵害,损害赔偿等救济;
(2)债权人代位与撤销权._
债务人的责任财产是债权实现的根本保障,当债务人对第三人的行为或债务人与第三人的行为导致责任财产的减少,危及侵权的安全时,债权人可行使代位权与撤销权,其效力及于第三人._
三、一般侵权和特殊侵权的区别:
_承担责任是否需要过错,特殊侵权为无过错责任,一般侵权为过错责任归责原则._
一般侵权和特殊侵权的法律后果:
_财产损害赔偿、精神损害赔偿._
一般侵权的构成要件:
_
A.须有加害行为,且行为具有不法性
B.须有可救济之损害发生
C.损害与行为之间具有相当的因果关系
D.须有可归责的主观状态
四、不当得利
1、含义:
_无法律上的原因而受有利益,导致他人损害的,受益人对受损人负返还义务的法律事件._
2、构成要件:
_
(1)一方获得利益:
_
积极得利:
_财产权的取得,取得占有或登记,劳务或物的用益,债务承认和债务拘束._
消极得利:
_债务消灭._
(2)致使他人受损害._
(3)受益与受损之间具有因果关系._但不当得利法不刻意探究损害问题,其功能在于确定得利,并返还之,而非填补损害._
(4)无法律上的原因._
3、效力
(1)不当得利的主体:
_原则上为受损人和受益人之间,例外情形下可能延及第三人._
(2)不当得利的客体:
_返还所受利益,以及基于该利益所得之利益(原物之用益、孳息,以及原物之代偿)._
(3)不当得利返还之方法和范围:
_原物返还为原则,价额偿还为例外._价额偿还以客观说为通说._但,如实际价额超过客观价额,似应以主观说为宜._此处又涉及到所谓获利返还责任问题._对此,通说认为:
_损害大于利益时,以利益为准;利益大于损害时,以损害为准._超过客观价额之上的利益,应归属于谁,非民法所能解决._
(4)不当得利之返还义务
(5)不当得利之返还请求权
4、返还义务
善意受领人之返还义务:
_
(1)善意:
_不知无法律原因;
(2)返还:
_仅以现存利益为限._其在受益过程中所受损失(费用)应予扣除._如所受利益本身已不存在(以总体财产价值认定),则免除返还义务._
(3)双务合同的不当得利返还问题:
_a.二不当得利请求权对立说;b.差额说._
恶意受领人的返还义务:
_
(1)恶意:
_知无法律上的原因._未成年受益人之恶意认定,应以其法定代理人方面认定,并兼考虑受益人之识别能力._
(2)自始恶意的:
_受领时所得之利益,附加利息,并可能加算损害赔偿._
(3)中途恶意的:
_转变时的现存利益,并附加利息._
第三人的返还义务:
_第三人无偿受让._
五、无因管理
1、定义:
_本义系无委托之事务管理._即无约定义务也无法定义务,而为他人管理事务的行为._
2、构成要件:
_
(1)管理他人事务:
_
①管理事务:
_非属法律行为,不以行为能力为必要;
②他人事务:
_或为客观上的他人事务,或为主观上的他人事务,否则构成不真正无因管理._另外,他人之范围,值得注意._
(2)有为他人管理的意思:
_以因其管理行为所产生之利益,归属于他人之意思._性质上,非属效果意思._但此意思不要求纯粹性,管理人不妨同时具有利己之意思._
(3)无法律上的原因:
_未受委托(无约定义务),亦无法定义务._
(4)确有管理之必要:
_管理事务有利于本人,且不违反本人明知或可推知的意思._是否有利于本人,系从事务承担之角度而言,并非强调其实际结果的有益性._另,如果本人之意思违法或悖俗,则做相反处理._
3、效力
(1)阻却违法、发生债的关系._
(2)管理人的义务:
_①适当管理义务:
_依本人明示或可推知的意思,以有利于本人之方法加以管理._原则上,为善良管理人之注意._②通知义务._③计算义务._
(3)管理人的权利:
_
①管理人已尽适当管理义务的:
_a.管理费用偿还请求权;b.负担债务清偿请求权;c.损害赔偿请求权._
②管理人未尽适当管理义务的:
_转化为不适法(不当)无因管理._a.管理行为具有违法性:
_不利于本人,或者违反本人意思;b.如本人主张享有管理行为所得之利益的,仍发生费用偿还之债;c.如本人不主张享有管理行为所得之利益的,适用不当得利之规定,或适用侵权责任之规定._
4、无因管理的消灭:
_
(1)管理人中止管理._
(2)本人承认管理:
_溯及至管理活动开始时,适用关于委托的规定._此系为法律上之拟制,“适用”一词表明,并未真正产生委托合同._
5、不真正无因管理:
_
l不法之管理:
_明知为他人事务,仍作为自己事务加以管理的._准用不适法之无因管理之规定._
l误信之管理:
_误信他人事务为自己事务而为管理._原则上依不当得利或侵权责任处理._
l幻想之管理:
_误信自己之事务为他人之事务而为管理._
六、单方允诺
孙说:
_悬赏广告在实践当中认为是一种契约,传统认为是单方允诺._悬赏广告针对特定人,且承诺通过默示,悬赏人将物质利益给与提供线索的人,即特定人;提供线索的人通过提供线索这一默示方法视为承诺._
七、债的分类
1.种类之债和特定之债
1)区分意义:
_当标的物灭失时,特定之债变为给付不能,可以免除义务人实际履行的义务,不需要支付对价,可以解除合同,,种类物则不构成._2)种类之债向特定之债转化,种类之债在履行后总是转变为特定之债._
2.按份之债和连带之债._
A.定义
按份之债是指几个债权人各自按照一定份额(等分或不等份)享有债权或承担债务的债._
连带之债,是指债的多数主体之间有连带权利义务关系的债._任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系._
B.连带之债有以下几种情况(了解)
(1)、个人合伙债务
(2)、企业法人联营中的债务._
(3)、委托代理授权不明时的责任、代理人与第三人串通损害被代理人利益时的责任、第三人明知他人无权代理仍与其实施民事行为造成他人损害时的责任、代理人与被代理人相互知道对方违法而不表示反对时的责任._
(4)、保证人与债务人的连带责任._
(5)、共同侵权行为人的责任._
C.连带之债的对外关系:
_
(1)债权人可以请求连带债务人中的任何一个或几个人偿还全部债务,被请求人不得拒绝._
(2)某一债务人偿还了全部或部分债务之后,会引起全体债务人对债权人债务的全部消灭或部分消灭,而非仅履行人个人债务的消灭._
D.连带之债的对内关系:
_
(1)某一债务人偿还了全部或部分债务后,即取得对其他债务人追偿的权利._
(2)追偿权的限制:
_追偿权人所履行的债务额应已超出自己应当承担的部分;对某一被追偿人的追偿额应以该被追偿人所应承担的份额为限._
E.不真的连带之债:
_真的连带之债其中一人承担不终局责任,终局责任为所有责任向一人追偿._(例如甲交由乙保管的车被丙偷走后不慎损毁,甲可向乙丙请求承担责任,乙承担不终局责任,丙承担终局责任._)
3.简答之债和选择之债
根据债的给付是否可由当事人选择,债可分为简单之债和选择之债._
债的给付只有一种,当事人无可选择的债是简单之债._在数种给付中,当事人可以从中选择一种的债,是选择之债._选择权属于债权人的,是选择债权;选择权属于债务人的是选择债务._有选择而未指明选择权归属的,一般认定为选择债务._
选择之债一经选定,便转化为简单之债._选择之债规定的数种给付行为都不能履行,选择之债因此消灭或转化为损害赔偿之债._
此外债还可分为主债和从债、货币之债和劳务之债._
八、债的义务群:
_给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不真正义务
1、主给付义务:
_指债的关系上固有、必备,并用以决定债的关系的类型的基本义务._
2、从给付义务:
_具有补助主给付义务的功能,不在于决定债的关系的类型,而在于确保债权人的利益能够得到最大满足._
(1)基于法律明文规定._比较《合同法》第135、136条._
(2)基于当事人约定._如约定保密._
(3)依诚信原则或合同的解释._如交付血统证书等._
3、原给付义务:
_又称第一次给付义务,指债的关系上原有的义务._
4、次给付义务:
_又称第二次给付义务,指在原给付义务履行过程中,因特定事由演变而生的义务._
5、附随义务:
_指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则应当承担的义务._
l辅助给付义务的履行,维护当事人的利益和交易秩序,充分体现诚信原则的价值._
l照顾义务、通知义务、保护义务、协助义务、保密义务等._
6、附随义务与给付义务的区别:
_
(1)给付义务自始确定,且能决定债的类型;附随义务具有不确定性,随着债的关系的发展而产生._
(2)给付义务得单独请求履行;附随义务不得单独请求履行._
(3)主给付义务构成对待给付,一方不履行,他方可主张同时履行抗辩权;附随义务不构成对待给付,不发生同时履行抗辩._
(4)主给付义务不履行,债权人得解除合同;附随义务不履行,债权人原则上不得解约,仅得要求损害赔偿._
7、先契约义务:
_当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时,所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务._此类义务学说上称为先契约义务,违反此类义务,构成缔约过失._
8、后契约义务:
_契约关系消灭后,当事人尚负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果、处理善后适宜,更好地维护当事人的利益._违反后契约义务,与违反一般契约义务相同,应依债务不履行的规定负责._
9、不真正义务:
_为一种强度较弱的义务._相对人通常不得请求履行,违反此类义务通常不发生损害赔偿责任,仅使负担此项义务之人遭受权利减损或丧失的不利益._
l后果:
_损害之发生或扩大,被害人与有过失的,法院得减轻或免除加害人之责任._此时,被害人违反对自己得照顾保护义务,学说上称为自己过失._
10、附随义务和主、从给付义务的区别
附随义务
主给付义务
从给付义务
保护对象
固有利益
给付利益
给付利益
是否自始确定
不确定
确定
部分具有不确定性
是否独立诉请
否
是
是
是否决定债之关系类型
否
是
否
是否构成对待给付关系
否
是
否
是否适用合同抗辩权、解除权
否
是
如影响契约目的实现,则适用
损害赔偿范围
固有利益
履行利益
履行利益
竞合
因约定而成为给付义务
加害给付
未履行具有保护功能的从给付
九、要约
1、要约:
_以缔约为目的,一方当事人向对方当事人为意思表示,希望对方承诺._
2、构成要件:
_
(1)要约为意思表示,须受领._
(2)要约须向相对人发出:
_特定or不特定._
(3)要约具有缔结合同的目的:
_区别于要约邀请._
(4)要约内容须确定或可确定:
_应包含未来合同之要素(主要条款)._合同法第14条第1项
(5)要约人有受要约拘束的意思:
_获得承诺,合同成立._合同法第14条第2项
3、要约邀请:
_要约邀请,又称要约引诱:
_引诱他人为要约,本身并无缔约之法律效果._
l要约邀请的常见形式:
_寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告._合同法第15条._例外:
_商业广告内容确定,足以使相对人了解其对待义务时,可视为要约._
4、要约邀请与要约之区别:
_根本上取决于
(1)法定之类型化现象;
(2)交易习惯;(3)意思表示的解释._
5、要约的效力
【1】对要约人的效力:
_
(1)形式拘束力:
_特定时间内,不得撤回或撤销要约
(2)实质拘束力:
_受要约人得通过承诺之方式,使合同成立,要约人愿意受此合同拘束._
(了解即可)
【2】对受要约人的效力:
_受要约人因此获得承诺的地位._
【3】生效时间:
_
(1)不须受领之意思表示:
_发出即生效;
(2)须受领的意思表示:
_a对话当事人之间采“了解主义”;b非对话当事人之间采“到达主义”._
【4】效力的存续期间:
_
第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人._要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:
_
(一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;
(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达._
6、要约的撤回:
_要约可以撤回._撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人._
7、要约的撤销:
_要约可以撤销._撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人._
8、有下列情形之一的,要约不得撤销:
_
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作._
9、有下列情形之一的,要约失效:
_
(一)拒绝要约的通知到达要约人;
(二)要约人依法撤销要约;
(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;
(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更._
十、承诺的法律效果:
_承诺以后,合同成立
十一、格式条款
格式条款又称标准条款、标准合同、定式合同、或附合合同,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款._
对格式条款有特殊规定:
_
1、提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明._
2、格式条款具有免除提供格式条款一方责任,加重对方责任、排除对方主要权利等情形的,该条款无效._
3、对格式条款的理解有争议的,应作出不利于提供格式条款一方的解释._格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款._
十二、缔约过失
缔约过失责任,是指当事人一方因于缔约之际具有过失,导致合同不成立、无效或被撤消,而对他方承担的损害赔偿责任._
《合同法》“第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当
承担损害赔偿责任:
_
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为._”
无效合同和合同被撤消后有过错的一方应赔偿他方损失的规定也体现了缔约过失责任._
缔约过失责任的构成条件:
_
1、须存在合同不成立、无效或被撤消的事实._
2、须当事人一方有过失,即对合同不成立、无效或被撤消具有主观过错._
3、须他方遭受损失,即他方由于合同不成立、无效或被撤消而遭受财产损失,包括直接损失和间接损失._
4、须他方所受损失与一方过失行为之间有因果关系._
赔偿包括直接损失和间接损失._直接损失主要有1、缔约费用._2、准备履行合同而支出的合理费用._间接损失为受害人丧失与第三人另订立合同的机会所造成的损失._
十三、合同条款的解释
《合同法》第六十一条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定._
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
_
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行._
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行._
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行._
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间._
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行._
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担._
十四、双务合同中的抗辩权
(一)同时履行抗辩权
《合同法》“第六十六条当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行._一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求._一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求._”
其成立具备如下条件
1、须当事人双方基于同一合同互负对价债务._
2、双方债务均已界清偿期,主张同时履行抗辩权的当事人须无先履行之义务._
3、须对方当事人未履行其债务,或未适当履行其债务._
同时履行抗辩权属延期抗辩权而非永久抗辩权._
同时履行抗辩权的效力:
_
抗辩权行使的效力:
_拒绝履行._
抗辩权存在的效力:
_
(1)附同时履行抗辩权的债权不得作为主动债权发动抵销._参见德民第390条._
(2)有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延._但反对意见认为,抗辩权须经行使,方发生阻却迟延之效果._
(二)不安抗辩权
《合同法》“第六十八条应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
_
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形._
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任._”
不安抗辩权成立条件
1、主张不安抗辩权的一方须有先履行之义务._
2、须对方于合同成立后有财产状况恶化等情形
3、须对方财产状况恶化导致其丧失或可能丧失履约能力
4、须对方未履行债务或为提供担保
不安抗辩权的效力:
_在后履行一方未提供适当担保前,可以主动中止履行,如对方请求履行的,则可以拒绝履行;在合理期限内,既未回复履行能力,亦未提供担保的,中止履行的一方可以解除合同._
不安抗辩权属延期抗辩权._《合同法》“第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方._对方提供适当担保时,应当恢复履行._中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同._”
#预期违约与不安抗辩权的关系
1.两者功能不同:
_不安抗辩重在防御,仅起到暂停履行之效果;预期违约则可能发生解除合同,追究违约责任的后果._
2.不安抗辩权的发生以履行有先后顺序为前提,预期违约无此前提._
3.不安抗辩发生原因较为狭窄,预期违约发生原因较为宽泛._
十五、情事变更原则
情事变更原则
1、定义:
_作为合同基础的情事因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化,致使该基础丧失或动摇,若继续维持原合同的效力,将可能造成显失公平的后果,因此允许变更或解除合同的原则._
《合同法解释二》26:
_合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除._
2、构成要件:
_
【1】情事
(1)主观情事:
_即主观的法律行为基础._典型为双方动机错误或特定的单方动机错误._
(2)客观情事:
_重大经济事变(如经济危机带来的币值变动、物价上涨)、战争、重大政治事变、法律和政策调整、罢工,以及一方当事人经济状况的显著恶化等,标的物的显著变化._
a.因政府行政行为导致合同基础丧失或履行困难._
b.非因重大政治或经济事由带来的市场环境变化致使合同基础丧失或履行困难._
c.纯粹因第三人原因导致合同基础丧失._
(3)客观情事与商业风险和不可抗力的关系._
【2】变更
(1)对价关系障碍._
a.因法律、政策改变而导致的对价关系障碍._
b.因市场环境改变而导致的对价关系障碍(包括严重的履行困难)._
c.因不可抗力导致的对价关系障碍._
(2)目的障碍._
a.因法律、法规变化,行政行为导致目的障碍._
b.因第三人原因导致目的障碍._
(3)共同动机障碍._
3、法律效果
(1)再交涉义务:
_
①情势变更发生后当事人应就调整或解除合同进行磋商._
②再交涉不成的,可以请求法院变更合同._
(2)中止履行抗辩权:
_在合同确定变更或解除之前,当事人享有中止履行之抗辩权,旨在防止损害的发生和扩大._
(3)变更合同(法官酌定)._
(4)解除合同(法官酌定)._
十六、履行的原则
1.实际履行原则
合同法110条:
_当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
_
(1)法律上或者事实上不能履行
(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
(3)债权人在合理期限内未要求履行
2.诚实信用原则(司考书称同协作履行原则)
诚信原则:
_指当事人不仅适当履行自己的主合同义务,而且应基于诚信原则协助对方当事人履行其义务._
1.债务人履行合同义务,债权人应适当受领给付._
2.债务人履行债务,可以要求债权人创造必要的条件,提供方便._
3.债务人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务._
4.因故不能履行或不能完全履行债务的,应积极采取措施避免或减少损失,否则要就扩大的损失负责._
十七、债的不履行
1、履行不能:
_债务人客观上已不可能履行债务._包括事实上的不能和法律上的不能._
【1】履行不能不包括下列情形:
_
①履行困难;②债务人缺乏资力;③选择之债中尚有可选择的给付;④货币之债和利息之债._
【2】法律后果(因是否可归责于债务人而有所不同):
_
①可归责于债务人时:
_
(1)债务人履行原债务的义务免除;
(2)债务人应承担相应责任;
(3)债权因合同而生的,债权人可解除合同(解除权)
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