第6章建设工程施工合同管理.docx

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第6章建设工程施工合同管理

第六章建设工程施工合同管理

考纲要求：

了解：

施工合同涉及有关各方；施工准备阶段的合同管理。

熟悉：

合同文件；施工合同的工期和合同价款；设计变更管理；不可抗力；工程试车；竣工验收和工程保修

掌握：

发包人和承包人的工作；施工进度控制；施工质量控制；支付和结算管理。

第一节建设工程施工合同概述

一、建设工程施工合同的概念和特点

建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。

双务有偿合同、应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。

二、建设工程施工合同范本简介

由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件。

①“承包人承揽工程项目一览表”、②“发包人供应材料设备一览表”和③“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件，如果具体项目的实施为包工包料承包，则可以不使用发包人供应材料设备表。

三、合同管理涉及的有关各方（了解）

（一）合同当事人

1．发包人

2．承包人

（二）工程师

施工合同示范文本定义的工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况。

1、发包人委托的监理。

发包人可以委托监理单位，全部或者部分负责合同的履行管理。

监理单位委派的总监理工程师在施工合同中称为工程师。

总监理工程师是经监理单位法定代表人授权，派驻施工现场监理组织的总负责人，行使监理合同赋予监理单位的权利和义务，全面负责受委托工程的监理工作。

发包人应当将委托的监理单位名称、工程师的姓名、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。

除合同内有明确约定或经发包人同意外，负责监理的工程师无权解除承包人的任何义务。

2．发包人派驻代表。

对于国家未规定实施强制监理的工程施工，发包人也可以派驻代表自行管理。

发包人派驻施工场地履行合同的代表在施工合同中也称工程师。

发包人代表是经发包人单位法定代表人授权，派驻施工现场的负责人，其姓名、职务、职责在专用条款内约定，但职责不得与监理单位委派的总监理工程师职责相互交叉。

双方职责发生交叉或不明确时，由发包人明确双方职责，并以书面形式通知承包方。

3．工程师易人。

施工过程中，如果发包人需要撤换工程师，应至少于易人前7天以书面形式通知承包人。

后任继续履行合同文件的约定及前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。

四、建设行政主管部门及相关部门对施工合同的监督管理

（一）建设行政主管机关对施工合同的监督管理

理解：

主要从质量和安全的角度对工程项目进行管理。

主要有以下职责：

1．颁布规章

2．批准工程项目的建设

工程项目的建设，发包人必须履行工程项目报建手续，获取施工许可证，以及取得规划许可和土地使用权的许可。

建设项目申请施工许可证应具备以下条件：

（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证；

（3）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（4）已经确定施工企业。

按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效；

（5）已满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查；

（6）有保证工程质量和安全的具体措施。

施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续；

（7）按照规定应该委托监理的工程已委托监理；

（8）建设资金已经落实。

建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。

建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保；

（9）法律、行政法规规定的其他条件。

3．对建设活动实施监督

（1）对招标申请报送材料进行审查；

（2）对中标结果和合同的备案审查；

（3）对工程开工前报送的发包人指定的施工现场总代表人和承包人指定的项目经理的备案材料审查；

（4）竣工验收程序和鉴定报告的备案审查；

（5）竣工的工程资料备案等。

所谓备案是指这些活动由合同当事人在行政法规要求的条件下自主进行，并将报告或资料提交建设行政主管部门，行政主管部门审查未发现存在违法、违规情况，则当事人的行为有效，将其资料存档。

如果发现有问题，则要求当事人予以改正。

因此备案不同于批准，当事人享有更多的自主权。

（二）质量监督机构对合同履行的监督

2011真题：

67．工程质量监督机构对工程建设项目的监督工作包括（）。

A．核查工程项目报建审批手续是否齐全

B．检查工程项目的实际进度是否与进度计划一致

C．检查承包人是否有转包工程的行为

D．抽查检验主体结构工程的施工质量是否满足规范要求

E．监督工程验收程序是否符合验收规范的要求

工程质量监督机构是接受建设行政主管部门的委托，负责监督工程质量的中介组织。

工程招标工作完成后，领取开工证之前，发包人应到工程所在地的质量监督机构办理质量监督登记手续。

质量监督机构对合同履行的工作的监督，分为对工程参建各方质量行为的监督和对建设工程的实体质量监督两个方面。

1．对工程参建各方主体质量行为的监督

（1）对建设单位质量行为的监督。

主要包括：

1）工程项目报建审批手续是否齐全；

2）基本建设程序符合有关要求并按规定进行了施工图审查；以及按规定委托监理单位或建设单位自行管理的工程建立工程项目管理机构，配备了相应的专业技术人员；

3）无明示或者暗示勘察、设计单位、监理单位、施工单位违反强制性标准、降低工程质量和迫使承包商任意压缩合理工期等行为；

4）按合同规定，由建设单位采购的建材、构配件和设备必须符合质量要求。

（2）对监理单位质量行为的监督。

主要包括：

1）监理的工程项目有监理委托手续及合同，监理人员资格证书与承担的任务相符；

2）工程项目的监理机构专业人员配套，责任制落实；

3）现场监理采取旁站、巡视和平行检验等形式；

4）制订监理规划，并按照监理规划进行监理；

5）按照国家强制性标准或操作工艺对分项工程或工序及时进行验收签认；

6）对现场发现的使用不合格材料、构配件、设备的现象和发生的质量事故，及时督促、配合责任单位调查处理。

（3）对施工单位质量行为的监督。

主要包括：

1）所承担的任务与其资质相符，项目经理与中标书中相一致，有施工承包手续及合同；

2）项目经理、技术负责人、质检员等专业技术管理人员配套，并具有相应资格及上岗证书；

3）有经过批准的施工组织设计或施工方案并能贯彻执行；

4）按有关规定进行各种检测，对工程施工中出现的质量事故按有关文件要求及时如实上报和认真处理；

5）无违法分包、转包工程项目的行为。

2．对建设工程的实体质量的监督

实体质量监督以抽查方式为主，并辅以科学的检测手段。

地基基础实体必须经监督检查后方可进行主体结构施工；主体结构实体必须经监督检查后方可进行后续工程施工。

（1）地基及基础工程抽查的主要内容。

包括：

（2）主体结构工程抽查的主要内容。

包括：

（3）竣工工程抽查的主要内容。

包括：

3．工程竣工验收的监督

建设工程质量监督机构在工程竣工验收监督时，重点对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收规范情况等实行监督。

（三）金融机构对施工合同的管理

金融机构对施工合同的管理，是通过对信贷管理，结算管理，当事人的帐户管理进行的。

金融机构还有义务协助执行已生效的法律文书，保护当事人的合法权益。

第二节建设工程施工合同的订立

一、工期和合同价格

（一）工期（熟悉）

在合同协议书内应明确注明开工日期、竣工日期和合同工期总日历天数。

如果是招标选择的承包人，工期总日历天数应为投标书内承包人承诺的天数，不一定是招标文件要求的天数。

因为招标文件通常规定本招标工程最长允许的完工时间，而承包人为了竞争，申报的投标工期往往短于招标文件限定的最长工期，此项因素通常也是评标比较的一项内容。

因此，在中标通知书中已注明发包人接受的投标工期。

合同内如果有发包人要求分阶段移交的单位工程或部分工程时，在专用条款内还需明确约定中间交工工程的范围和竣工时间。

此项约定也是判定承包人是否按合同履行了义务的标准。

（二）合同价款（熟悉）

1．合同约定的合同价款

在合同协议书内同样要注明合同价款。

虽然中标通知书中已写明了来源于投标书的中标合同价款，但考虑到某些工程可能不是通过招标选择的承包人，如合同价值低于法规要求必须招标的小型工程或出于保密要求直接发包的工程等，因此，标准化合同协议书内仍要求填写合同价款。

非招标工程的合同价款，由当事人双方依据工程预算书协商后，填写在协议书内。

2．追加合同价款

在合同的许多条款内涉及“费用”和“追加合同价款”两个专用术语。

追加合同价款是指，合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后，按照计算合同价款的方法，给承包人增加的合同价款。

费用指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。

3．合同的计价方式

通用条款中规定有三类可选择的计价方式，本合同采用哪种方式需在专用条款中说明。

可选择的计价方式有：

（1）固定价格合同，是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。

这种合同的价款并不是绝对不可调整，而是约定范围内的风险由承包人承担。

工程承包活动中采用的总价合同和单价合同均属于此类合同。

双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法和承包风险范围以外对合同价款影响的调整方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。

（2）可调价格合同，是针对固定价格而言，通常用于工期较长的施工合同。

如工期在18个月以上的合同，发包人和承包人在招投标阶段和签订合同时不可能合理预见到一年半以后物价浮动和后续法规变化对合同价款的影响，为了合理分担外界因素影响的风险，应采用可调价合同。

对于工期较短的合同，专用条款内也要约定因外部条件变化对施工产生成本影响可以调整合同价款的内容。

可调价合同的计价方式与固定价格合同基本相同，只是增加可调价的条款，因此在专用条款内应明确约定调价的计算方法。

（3）成本加酬金合同，是指发包人负担全部工程成本，对承包人完成的工作支付相应酬金的计价方式。

这类计价方式通常用于紧急工程施工，如灾后修复工程；或采用新技术新工艺施工，双方对施工成本均心中无底，为了合理分担风险采用此种方式。

合同双方应在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

具体工程承包的计价方式不一定是单一的方式，只要在合同内明确约定具体工作内容采用的计价方式，也可以采用组合计价方式。

如工期较长的施工合同，主体工程部分采用可调价的单价合同；而某些较简单的施工部位采用不可调价的固定总价承包；涉及使用新工艺施工部位或某项工作，用成本加酬金方式结算该部分的工程款。

4．工程预付款的约定

施工合同的支付程序中是否有预付款，取决于工程的性质、承包工程量的大小以及发包人在招标文件中的规定。

预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难，提前给付的一笔款项。

在专用条款内应约定预付款总额、一次或分阶段支付的时间及每次付款的比例（或金额）、扣回的时间及每次扣回的计算方法、是否需要承包人提供预付款保函等相关内容。

5．支付工程进度款的约定

在专用条款内约定工程进度款的支付时间和支付方式。

工程进度款支付可以采用按月计量支付、按里程碑完成工程的进度分阶段支付或完成工程后一次性支付等方式。

对合同内不同的工程部位或工作内容可以采用不同的支付方式，只要在专用条款中具体明确即可。

二、对双方有约束力的合同文件（熟悉）

（一）合同文件的组成

在协议书和通用条款中规定：

2011真题：

27．根据《建设工程施工合同（示范文本）》，当组成合同的文件出现矛盾时，应按合同约定的优先顺序进行解释。

合同中没有约定的，优先顺序正确的是（）。

A．合同协议书、通用条款、专用条款

B．中标通知书、专用条款、协议书

C．中标通知书、专用条款、投标书

D．中标通知书、专用条款、工程量清单

合

同

文

件

组

成

签订合同时已形成的文件

（1）施工合同协议书；

（2）中标通知书；

（3）投标书及其附件：

（4）施工合同专用条款；

（5）施工合同通用条款；

（6）标准、规范及有关技术文件；

（7）图纸；

（8）工程量清单；

（9）工程报价单或预算书。

合同文件的解释顺序

履行过程中构成对双方有约束力的文件

合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分。

最

优

先

（二）对合同文件中矛盾或歧义的解释

1．合同文件的优先解释次序

2．合同文件出现矛盾或歧义的处理程序

按照通用条款的规定，当合同文件内容含糊不清或不一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由由发包人和承包人协商解决；双方也可以提请负责监理的工程师做出解释；双方协商不成或不同意负责监理的工程师的解释时，按合同约定的解决争议的方式处理。

对于实行“小业主、大监理”的工程，可以在专用条款中约定工程师做出的解释对双方都有约束力，如果任何一方不同意工程师的解释，再按合同争议的方式解决。

三、标准和规范

标准和规范是检验承包人施工应遵循的准则以及判定工程质量是否满足要求的标准。

国家规范中的标准是强制性标准，合同约定的标准不得低于强制性标准，但发包人从建筑产品功能要求出发，可以对工程或部分工程部位提出更高的质量要求。

在专用条款内必须明确规定本工程及主要部位应达到的质量要求，以及施工过程中需要进行质量检测和试验的时间、试验内容、试验地点和方式等具体约定。

对于采用新技术、新工艺施工的部分，如果国内没有相应标准、规范时，在合同内也应约定对质量检验的方式、检验的内容及应达到的指标要求，否则无从判定施工的质量是否合格。

四、发包人和承包人的工作（掌握）

（一）发包人的义务

通用条款

专用条款

1

办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续解决以上事项的遗留问题。

约定施工场地具备施工条件的要求及完成的时间，以便承包人能够及时接收适用的施工现场，按计划开始施工。

2

将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间需要。

约定三通的时间、地点和供应要求。

如要求承包人自己从水源地（如附近的河中取水）或自己用柴油机发电解决施工用电，也应在专用条款内明确

3

开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要交通干道，保证施工期间的畅通，满足施工运输的需要。

开通时间和应满足的要求。

4

向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保证数据真实，位置准确。

提供工程地质和地下管线资料的时间

5

办理施工许可证和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业以及可能损坏道路、管线、电力、通讯等公共设施法律、法规规定的申请批准手续及其他施工所需的证件（证明承包人自身资质的证件除外）。

发包人提供施工所需证件、批件的名称和时间

6

确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验。

分项明确约定放线依据资料的交验要求．以便合同履行过程中合理地区分放线错误的责任归属。

7

组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底

约定具体的时间

8

协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，并承担有关费用

共同义务需约定具体的范围和内容

9

发包人应做的其他工作

虽然通用条款内规定上述工作内容属于发包人的义务，但发包人可以将上述部分工作委托承包方办理，具体内容可以在专用条款内约定，其费用由发包人承担。

属于合同约定的发包人义务，如果出现不按合同约定完成，导致工期延误或给承包人造成损失时，发包人应赔偿承包人的有关损失，延误的工期相应顺延。

通用条款

专用条款

1

根据发包人的委托，在其设计资质允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担。

如果属于设计施工总承包合同或承包工作范围内包括部分施工图设计任务，则专用条款内需要约定承担设计任务单位的设计资质等级及设计文件的提交时间和文件要求（可能属于施工承包人的设计分包人）

2

向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。

约定应提供计划、报表的具体名称和时间

3

按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。

需要约定具体的工作位置和要求

4

按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由发包人承担

需要约定设施名称、要求和完成时间

5

遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外

约定需承包人办理的有关内容

6

已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完成工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。

要求承包人采取特殊措施保护的单位工程的部位和相应追加合同价款，在专用条款内约定。

7

按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作。

约定需要保护的范围和费用

8

保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定。

交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。

根据施工管理规定和当地的环保法规，约定对施工现场的具体要求。

9

承包人应做的其他工作

（二）承包人义务

承包人不履行上述各项义务，造成发包人损失的，应对发包人的损失给予赔偿。

五、材料和设备的供应

目前很多工程采用包工部分包料承包的合同，主材经常采用由发包人提供的方式。

在专用条款中应明确约定发包人提供材料和设备的合同责任。

施工合同范本附件提供了标准化的表格格式。

六、担保和保险

（一）履行合同的担保

合同是否有履约担保不是合同有效的必要条件，按照合同具体约定来执行。

如果合同约定有履约担保和预付款担保，则需在专用条款内明确说明担保的种类、担保方式、有效期、担保金额以及担保书的格式。

担保合同将作为施工合同的附件。

（二）保险责任

工程保险是转移工程风险的重要手段，如果合同约定有保险的话，在专用条款内应约定投保的险种、保险的内容、办理保险的责任以及保险金额。

七、解决合同争议的方式

发生合同争议时，应按如下程序解决：

双方协商和解解决；达不成一致时请第三方调解解决；调解不成，则需通过仲裁或诉讼最终解决。

因此在专用条款内需要明确约定双方共同接受的调解人，以及最终解决合同争议是采用仲裁还是诉讼方式、仲裁委员会或法院的名称。

第三节施工准备阶段的合同管理

一、施工图纸

（一）发包人提供的图纸

我国目前的建设工程项目通常由发包人委托设计单位负责，在工程准备阶段应完成施工图设计文件的审查。

施工图纸经过工程师审核签认后，在合同约定的日期前发放给承包人，以保证承包人及时编制施工进度计划和组织施工。

施工图纸可以一次提供，也可以各单位工程开始施工前分阶段提供，只要符合专用条款的约定，不影响承包人按时开工即可。

发包人应免费按专用条款约定的份数供应承包人图纸。

承包人要求增加图纸套数时，发包人应代为复制，但复制费用由承包人承担。

发放承包人的图纸中，应在施工现场保留一套完整图纸供工程师及有关人员进行工程检查时使用。

（二）承包人负责设计的图纸

有些情况下承包人享有专利权的施工技术，若具有设计资质和能力，可以由其完成部分施工图的设计，或由其委托设计分包人完成。

在承包工作范围内，包括部分由承包人负责设计的图纸，则应在合同约定的时间内将按规定的审查程序批准的设计文件提交工程师审核，经过工程师签认后才可以使用。

但工程师对承包人设计的认可，不能解除承包人的设计责任。

例题（2007年考题）：

某工程项目的承包人具有设计资质。

承包人将完成的设计文件按规定的审查程序获得批准后提交监理工程师审核，经监理工程师签认后承包人按图纸施工。

施工中发现由于设计计算错误，已经施工的部分工程需要拆除，设计文件必须修改。

则该事件的损失应由（）。

A.审查单位与监理单位共同承担

B.承包人与审查单位连带承担

C.承包人全部承担

D.承包人承担设计损失，发包人承担施工损失

答案：

C

二、施工进度计划

就合同工程的施工组织而言，招标阶段承包人在投标书内提交的施工方案或施工组织设计的深度相对较浅，签订合同后通过对现场的进一步考察和工程交底，对工程的施工有了更深入的了解，因此，承包人应当在专用条款约定的日期，将施工组织设计和施工进度计划提交工程师。

群体工程中采取分阶段进行施工的单项工程，承包人则应按照发包人提供图纸及有关资料的时间，按单项工程编制进度计划，分别向工程师提交。

工程师接到承包人提交的进度计划后，应当予以确认或者提出修改意见，时间限制则由双方在专用条款中约定。

如果工程师逾期不确认也不提出书面意见，则视为已经同意。

工程师对进度计划和对承包人施工进度的认可，不免除承包人对施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。

进度计划经工程师予以认可的主要目的，是作为发包人和工程师依据计划进行协调和对施工进度控制的依据。

2011真题：

29．下列关于施工进度计划的说法中，错误的是（）。

A．承包人应当依据施工组织设计编制施工进度计划

B．工程师无权对承包人提交的施工进度计划提出不同意见

C．工程师对施工进度计划的认可，不能免除承包人对施工组织设计缺陷应承担

的责任

D．经工程师认可的施工进度计划，将作为工程师施工进度控制的依据

三、双方做好施工前的有关准备工作

开工前，合同双方还应当做好其他各项准备工作。

如发包人应当按照专用条款的规定使施工现场具备施工条件、开通施工现场公共道路，承包人应当做好施工人员和设备的调配工作。

对工程师而言，特别需要做好水准点与坐标控制点的交验，按时提供标准、规范。

为了能够按时向承包人提供设计图纸，工程师可能还需要做好设计单位的协调工作，按照专用条款的约定组织图纸会审和设计交底。

四、开工

承包人应在专用条款约定的时间按时开工，以便保证在合理工期内及时竣工。

但在特殊情况下，工程的准备工作不具备开工条件，则应按合同的约定区分延期开工的责任。

（一）承包人要求的延期开工

如果是承包人要求的延期开工，则工程师有权批准是否同意延期开工。

承包人不能按时开工，应在不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。

工程师在接到延期开工申请后的48小时内未予答复，视为同意承包人的要求，工期相应顺延。

如果工程师不同意延期要求，工期不予顺延。

如果承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期也不予顺延。

（二）发包人原因的延期开工

因发包人的原因施工现场尚不具备施工的条件，影响了承包人不能按照协议书约定的日期开工时，工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。

发包人应当赔偿承包人因此造成的损失，相应顺延工期。

2011真题：

30．某施工合同约定的开工日期为20lO年9月10日。

承包人在9月1日向工程师递交了请求延至9月17日开工的书面申请，理由是主要施工机械因运输问题尚未运抵现场。

工程师收到该书面申请后，迟迟未答复是否同意延期开工。

承包人的主要施工机械迟至9月25日运抵施工现场，实际开工日期为9月30日。

根据《建设工程施工合同（示范文本）》，该工程的开工日期应为（）。

A．9月10日

B．9月17日

C．9月2