153210130朱明磊 浅析正当防卫的理解和适用终稿.docx
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153210130朱明磊浅析正当防卫的理解和适用终稿
中央广播电视大学
毕业论文
题目:
浅析正当防卫的理解与适用
专业法学
年级15春法本
学号1532101200530
学生姓名朱明磊
指导教师储海平
论文完成日期2017年5月3日
南京广播电视大学
毕业设计(论文,作业)课题审批表
教学单位(盖章)
专业
法学
学生类别
开放教育本科
课题名称
浅析正当防卫的理解与适用
填报
时间
2017年1月8日
课
题
内
容
简
介
防卫的本质是以暴力手段来保护合法的权益,而暴力手段的使用往往会带来对另一合法权益的侵害,如何在暴力防卫的情况下,找到一个合法权益保护的平衡点,怎样解决在运营中出现的这些问题,这就是防卫权合法行使要解决的基础问题,也是至今还是法律届探讨的问题之一。
我国刑法规定了正当防卫制度,同时也规定了防卫过当的内容,在合法与违法的一线距离之间,如何准确把握防卫的尺度,有效的惩罚犯罪,对于公民的合法维权无疑具有积极的认识意义。
一、正当防卫的概念与特征
二、正当防卫的构成要件
三、正当防卫的适用范围
四、对现实生活中遇到的正当防卫的探讨
五、正当防卫的意义
指导教师姓名
储海平
参加学生姓名
朱明磊
指导教师意见
符合要求,同意上报
市校
审核
意见
审核部门盖章:
年月日
浅析正当防卫的理解与适用
(南京电大溧水教学点 法学专业朱明磊153********30)
【内容摘要】《中华人民共和国刑法》第20条规定:
为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
这是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
那么,正当防卫的概念是什么?
有何特征?
构成要件又是什么?
如何正当防卫?
意义又是什么?
本文将对这些问题做简单的探讨。
【关键词】正当防卫特征要件意义
目录
一、正当防卫的概念与特征-----------------------------------1
(一)正当防卫的概念--------------------------------------1
(二)正当防卫的特征--------------------------------------1
二、正当防卫的构成要件------------------------------------2
三、正当防卫的适用范围-------------------------------------3
(一)正当防卫的适用范围-----------------------------------4
(二)非正当防卫的情形-------------------------------------4
四、对现实生活中遇到的正当防卫的探讨-----------------------5
(一)治安案件中的正当防卫-------------------------------5
(二)打架斗殴过程中的正当防卫-----------------------------6
(三)非法入侵住宅中的正当防卫----------------------------7
五、正当防卫的意义----------------------------------------8
参考文献:
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正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一,是法律赋予公民同违法犯罪做斗争的重要法律武器,是有益于国家、社会、本人或他人的行为,深刻了解正当防卫的法律价值追求,有利推动正当防卫制度的进一步完善。
但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫目的和效果,反之如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。
一、正当防卫的概念
(一)正当防卫的概念
《中华人民共和国刑法》第20条对正当防卫作出了明确规定,“正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
(二)正当防卫的特征
正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护合法权益,它的特征必须符合行为正义性和目的合法性,具体表现为一下三个特征:
第一,正当防卫是目的之正当性和行为之防卫性的统一。
所谓目的的正当性,是指正当防卫的目的是为保护合法权益。
这一目的提示了正当防卫的社会政治内容,即正当防卫是公民合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器;所谓行为的防卫性,是指正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击。
二者间的关系是:
目的的正当性决定行为的防卫性,即正当防卫是为了保护合法权益,而不是报复侵害,更不是对不法侵害者的惩罚。
因此,防卫行为必须限制在必要限度内;行为的防卫性体现目的的正当性,即防卫行为是防卫目的的客观反映,它充分说明正当防卫行为是在紧急情况下,为保护合法权益而采取的救急措施。
如果离开了行为的防卫性,就会使正当防卫沦为双方对等的惩罚。
从而也就没有目的的正当防卫性而言。
第二,正当防卫是在主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一。
关于防卫不负刑事责任的根据在西方法律理论上历来就有主观和客观两派学说。
主观主义学说认为,正当防卫的不负刑事责任的根据在于防卫人在实行正当防卫的场合,因受到外来的不可抗力,而完全失去意志自由,因此不负刑事责任。
客观主义学说则认为,正当防卫行的是两种法益相行不能两全而事情紧急来不及由国家权力加以干预当事人自救的一种放任行为。
还有一种理论认为是,正当防卫行为的本质上是不法行为,只不过情有可原而不予刑罚处罚而已。
第三、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,儿客观上有制作不法侵害、保护合法权益的性质。
因此,正当防卫没有法医侵害性,这是我国刑法对正当防卫肯定的社会政治评价,正当防卫不具备犯罪构成,没有刑事违法性,因此正当防卫不负刑事责任,这是刑法对正当防卫的肯定法律评价。
所以在这个意义上说,正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。
二、正当防卫的构成要件
成立正当防卫必须同时具备下列条件:
一、防卫起因。
不法侵害是正当防卫的起因,没有不法侵害就谈不上正当防卫。
因此,防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。
作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征:
一是社会危害性,二是侵害紧迫性。
在现实生活中,往往会发生假想防卫。
假想防卫属于刑法中的认识错误,对其刑事责任问题应当按照对事实认识错误的一般原则解决。
二、防卫对象。
正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。
防卫对象主要是不法侵害人的人身。
在某些特定情况下,物也可以成为防卫对象。
三、防卫意图。
所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理态度。
防卫意图包括两个方面的内容:
一是正当防卫的认识因素;二是正当防卫的意志因素。
某些行为从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,不能视为正当防卫。
这种情况包括以下两种:
一是防卫挑拨。
挑拨人故意挑逗诱发犯罪,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,如客观上实施了犯罪行为,依法构成犯罪。
二是互相斗殴。
由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。
四、防卫时间。
正当防卫是为制止不法侵害而采取的行为,必须面临正在进行的不法侵害时才能实行。
在不法侵害终止后,正当防卫的前提条件已经不复存在,一般不再发生防卫的问题。
五、防卫限度。
正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。
正当防卫的必要限度应当从以下三个方面进行考察:
一是不法侵害的强度;二是不法侵害的缓急;三是不法侵害的权益与防卫行为造成的损害后果是否相适应。
正当防卫,不负刑事责任。
但是,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。
防卫过当应当负刑事责任。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
这样规定主要有两点考虑:
一是考虑了社会治安的实际状况。
各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序,也严重威胁公民的人身安全,对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定,对鼓励群众勇于同犯罪作斗争,维护社会治安秩序,具有重要意义。
二是考虑了上述暴力犯罪的特点。
这些犯罪都是严重威胁人身安全的,被侵害人面临正在进行的暴力侵害,很难辨认侵害人的目的和侵害的程度,也很难掌握实行防卫行为的强度,如果对此规定得太严,就会束缚被侵害人的手脚,妨碍其与犯罪作斗争的勇气,不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。
因此,对一些严重破坏社会秩序,危及公民人身安全的暴力犯罪,不存在防卫过当的问题。
三、正当防卫的适用范围
正当防卫在司法实践中仍然存在很多问题,只有认清正当防卫,正确理解正当防卫,才能保障在今后的司法实践中少出问题,不出问题。
根据我国刑法典对正当防卫的有关规定,正当防卫应该是在必要限度内的正当防卫,而超过了这个必要限度就成了非正当防卫,所以在适用上分清正当防卫与非正当防卫的界限,以免造成不应有的后果。
(一)正当防卫的适用范围
1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
这种不法侵害可能是针对国家、集体的,也可能是针对自然人的;可能是对本人的,也可能是针对他人的;可能是侵害人身权利,也可能是侵害财产或其他权利,只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为,即符合本要件。
2、必须有不法侵害行为发生。
所谓“不法侵害”,指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止,既包括犯罪行为,也包括其违法的侵害行为。
3、必须是正在进行的不法侵害。
正当防卫的目的是为了制止不法侵害,避免危害结果发生,因此,不法侵害必须是正在进行的,而不是尚未开始,或者已实施完毕,或者实施者确已自动停止。
否则,就是防卫不适时,应当承担刑事责任。
4、必须是针对不法侵害者本人实行。
即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者(包括不法侵害者的家属)造成损害。
5、不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫是有益于社会的合法行为,应受一定限度的制约,即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。
另一方面,不法侵害往往是突然袭击,防卫人往往没有防备,骤然临之,情况紧急,精神高度紧张。
一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度,也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。
因此,只要不是明显超过必要限度造成重大损害的,都应当属于正当防卫。
(二)非正当防卫的情形
1、防卫过当。
它是指行为人的实施正当防卫时,超过了正当防卫所需要的必要限度,并造成了不应有的危害行为。
2、防卫挑拨。
它是指行为人故意挑逗对方,使对方对自己进行不法侵害,接着借口加害于对方。
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