法律硕士全国联考民法学真题及解析.docx

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法律硕士全国联考民法学真题及解析

2006年法律硕士全国联考民法学真题及解析

点是担保物权的特征。

担保物权是为了担保债权的实现而设立的，被法定化为物权，因而具有不同于用益物权的从属性、不可分性和物上代位性。

A项变价

受偿性是指债务人不能履行债务的，担保物权人可以就标的物变价，担保权人从变价的价款中优先受偿的权利。

一般认为，该特性不是担保物权的特征（有的认为也是），而是担保物权的效力。

故排除该项。

B项物上代位性是指因意外原因导致抵押物毁损灭失的，如果该抵押物有赔偿金或保险金，担保物权人可以就该赔偿金或保险金行使抵押权。

可见，该项也不符合题意。

C项不可分性是指债权人在全部债权受清偿前，可以对抵押物的全部行使权利。

故C项符合题意。

D项

从属性是指担保物权不能与债权分离，随着债权的转移而转移。

可见，D项离题

甚远。

【考生注意】担保物权的特征是理论上对担保物权的概括。

所有的担保物权具有的共性是从属性、不可分性和物上代位性。

考生要注意对不同特点的理解。

32．甲公司欠乙公司500万元，后甲公司被乙公司兼并，二者之间的债务关系因此消灭。

导致这一债的关系消灭的法律事实是（）。

A.混同B.免除C•抵消D.解除【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是债的消灭。

具体分析参见2000年第一题单项选择第4题。

【考生注意】该题在2000年基本上以原题形式出现。

即“甲工厂欠乙公司100万元，后甲工厂被乙公司兼并。

甲工厂欠乙公司的债将因（）而归消灭。

”备选答案与本题相同。

必须引起注意的是以后类似的重复题还会出现。

33．根据我国有关法律规定，属于效力未定合同的是（）。

A.因重大误解而订立的合同

B.无权处分人与第三人订立的处分他人财产的合同

C•因受胁迫而订立的合同

D.法定代表人超越代表权限订立的合同

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是效力未定合同的范围。

效力未定合同是指合同成立后，是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实加以确定的行为。

根据《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，以胁迫手段违背真实意思订立的合同，当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销；第51条规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效；第50条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

由此可见，A、C两项因重大误解和因胁迫所订立的合同，属于可变更和可撤销合同。

D项也欠缺效力未定行为的特征。

因此，只有B项符合本题意。

【考生注意】效力未定，又称效力待定，是理论上对行为主体资格欠缺的人所为的行为的概括。

具体包括的行为是无权代理行为、限制行为能力人所不能独立实施的行为、无权处分行为。

但对于越权代表行为是否为效力待定理论有争议，通说持否定意见。

此外，考生需要注意的是效力待定行为与可撤销行为、无效行为等的区别。

34．某甲出生后不久，父母协议离婚。

引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是（）。

A.事件、事件B.行为、行为

C•事件、行为D.行为、事件

【答案】C

【考点分析】本题考查的知识点是民事法律事实。

民事法律事实是引起权利义务关系发生的事实。

根据与人的意志的关系，法律事实分为事件和行为。

事件当然与主体的意志无关。

本题中，“甲的出生”与其个人意志无关，但一经出生，与其父母建立亲子关系，父母负有抚养甲的义务。

这一抚养关系的发生是基于事件。

“父母协议离婚”，其结果是解除婚姻关系，这一法律事实正是父母意志决定的结果，属于行为。

由于本题所问的是“引起甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实”，抚养关系产生的法律事实在前，离婚解除婚姻关系的法律事实在后，因此，事件在前、行为在后，本题的答案是C项。

【考生注意】类似题已经出现过，其设题陷阱在所问问题的前后关系。

35．下列权利中，属于请求权的是（）。

A.物权B.人格权

C.债权D.继承权

【答案】C

【考点分析】本题考查的知识点是请求权的范围。

民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

物权、人格权、继承权都属于支配权，债权是最典型的请求权。

故答案为C项。

【考生注意】该题难度系数为零。

但要注意民法上的请求权不用于诉讼法或仲裁法上的求权，后者是向法院或仲裁机关提出请求审理的权利。

还要注意，当支配权受到侵害后，也会产生请求权。

这就是说，债权是典型的请求权，但请求权绝不仅仅指债权。

36.关于社团法人的下列表述，正确的是（）

A.社团法人是社会团体法人的简称

B.社团法人以人的集合为成立基础

C•社团法人均以社会公益为目的

D.社团法人的设立行为属于单方民事法律行为

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是社团法人、社会团体法人、公益法人以及设立法人的行为。

社团法人是大陆法系国家在私法人中，根据法人成立基础不同，与财团法人相区别的一类法人。

其成立基础是人的集合体，即社员的集合体；而财团法人的成立基础是财产的集合体。

社会团体法人是我国民法通则的分类，是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。

我国的社会团体法人包括基金会等财团法人，因此，社团法人不是社会团体法人的简称。

社团法人中，既有以社会公益为目的成立的，也有以营利为目的成立。

由于社团法人的设立必须是人的集合体，要设立法人必须有设立者之间的协议或章程，因此，设立行为不属于单方民事法律行为。

综上述，只有B项的说法是正确的。

【考生注意】该题考查具有综合性，不仅有社团法人概念的理解，还包括对其设立行为的理解。

这种方式命题对考生而言，有一定难度。

37.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（）

A.由债权人承担B.由债务人承担

C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担

【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是提存的效力。

提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债务的行为。

债务人提存后，其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。

根据合同法第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

提存费用由债权人负担。

由此可见，A项符合题意。

之所以由债权人承担风险，是因为提存由债权人原因引起。

【考生注意】提存概念不是我们生活中常遇到的，其在民法上的特殊性提请考生

'III「、I-、、八

要注意。

38．根据有关法律法规规定，《民法通则》中的“二十年诉讼时效期间”（）。

A.可以中止和中断B.可以中断和延长

C•可以延长D.可以中止和延长

【答案】C

【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效中止、中断和延长的适用。

这三项制度都是在特殊情况下为了保护权利人的利益而设置的补救措施。

由于20年的诉

讼时效期间属于最长时效，从权利受到侵害之日开始计算。

而诉讼时效中止和中断都是权利人可以行使请求权而因主观原因或客观原因不能行使，因此，诉讼时效中止、中断不符合最长诉讼时效的立法意旨。

诉讼时效延长则是在权利人基于客观原因不知道请求权存在或知道而无法行使请求权的，如海峡两岸的继承问题，向人民法院提出申请，可以决定延长。

据此，《民法通则意见〉第175条第2款规定，20年的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。

故本题答案为C项。

【考生注意】20年诉讼时效的特殊要求中，除了诉讼时效中止、中断和延长适用的特殊性外，还要注意其起算点的特殊性。

39．顾客将胶卷交照相馆冲印，照相馆交给顾客一份取印单，该取印单属于（）。

A.委托合同B.承揽合同

C•行纪合同D.技术合同

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是合同的认定。

一份合同，属于法律上的哪种类型，必须根据合同关系中的主体、客体和内容等体现的基本特征判断。

委托合同的客体是单纯的提供服务，由受托人处理委托事务，委托人完全承担法律后果的合同。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

以不同类型的合同特征分析本题，照相馆根据顾客要求，完成冲印胶卷工作，提供冲印好的胶卷，由顾客支付报酬，顾客作为定作人，照相馆作为承揽人完全符合承揽合同的定义，不属于委托合同、行纪合同和技术合同。

故答案为B。

【考生注意】我国合同法划分了15种有名的合同类型，其具体定义都在法条中出现。

有的定义表述的也比较模糊，还必须注意辅导书上对各类合同特征的解释，找到其最本质的代表该种合同的法律事实。

如委托合同和行纪合同，法律规定行纪人必须以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人委托他人处理委托事务，由委托人承担法律后果的合同。

两者以谁的名义、是否一定从事贸易活动的事实显然不同，如果甲委托某贸易公司乙买或卖某商品，乙以自己的名义直接和丙订立合同，那么，甲乙之间可以成立行纪合同；如果甲委托贸易公司乙把某合同副本送给丁公司，那么，甲乙之间成立委托合同；如果乙贸易公司为甲和丁之间提供了一个订立合同的机会，乙丁之间有所约定，那么，该约定即是居间合同。

明确各种不同合同类型的区别，不仅应对选择题，更重要的是主观题和案例分析题的应用。

40．除当事人另有约定外，保管合同的成立时间为（）。

A.当事人意思表示一致时B.保管物交付时

C.保管人签字时D.保管费交付时

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是保管合同成立时间。

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立，自当事人另有约定的除外。

该规定表明，当事人没有特别约定时，保管合同是实践性合同，除了当事人意思表示一致外，其成立必须以交付实物为依据。

因此，意思表示一致并不能说明保管合同成立的时间，除非有关于成立的特别约定；保管人签字和保管费的交付，可以作为合同订立的过程，但不是保管合同成立的时间。

可见，只有B项符合题意。

【考生注意】合同的成立和生效理论上是有争议的，一般认为，合同成立对当事人就有约束力，除非法律特别规定或特别约定生效时间。

本题题干所指的“保管合同的成立”并非是指保管合同的存在与否，而是指一旦成立对当事人就有约束力的合同。

还要注意保管合同的有偿无偿性以及当事人的权利和义务。

如寄存人寄存的是货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明。

寄存人可以随时领取提存物。

另外，注意保管合同和仓储合同的区别。

41.当事人就履行地点约定不明确，如果是给付货币，履行地点应当是（）。

A.给付一方所在地B.接受给付一方所在地

C•合同签订地D.合同标的物所在地

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是合同履行的地点。

合同履行地点是指债务人履行债务、债权人接受履行的地点。

在约定的履行地点履行合同，是适当履行，从而消灭债务，在非履行地点履行则不能发生债消灭的效力。

当事人可以约定履行地点、没有约定时，根据法律或交易习惯确定。

如果当事人发生合同纠纷，履行地点可以作为法院管辖的依据。

《合同法》第62条第（三）项规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。

据此，B项符合题意。

如果给付的是动产非货币，则A项给付一方所在地为履行地；如果当事人特别约定，C项合同签订地可以作为履行地；如果是不动产，D项合同标的物所在地即是合

同履行地。

由于货币是特殊的种类物，所以其履行地点是接受给付一方所在地。

【考生注意】事实上，合同履行地点远不如履行期限、履行标的重要，以上要侧重注意其他方面。

42.可以有偿也可以无偿的合同是（）。

A.保管合同B.融资租赁合同

C•运输合同D.行纪合同

【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是有偿合同、无偿合同的范围。

有偿合同是指一方当事人履行义务后，对方需要付出相应的对价。

如卖方发出货物，买方应支付货款；出借人支付所借款项，借款人支付相应利息等都是有偿合同。

相反，就是无偿合同。

合同是有偿的还是无偿，并非完全按照生活中的客观事实，有些是法律为了更好调整相关社会关系做出的特别规定，如运输合同、行纪合同等。

《合同法》第288条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。

第414条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

这就表明，法律规定的这两类合同都属于有偿合同。

生活中的“无偿搭顺风车”就不构成合同法的运输合同，属于无名的合同。

至于承运人许可搭乘的无票旅客，只是承运人免除了旅客支付票款的义务，并不能因此认定该运输是一种无偿行为。

在从事行纪活动中，如果行纪人不要求支付报酬，即可作为委托合同对待。

有偿性是行纪合同成立的条件。

《合同法》第237条规定的融资租赁合同明确要求承租人支付租金，当然也是有偿合同。

只有保管合同，合同法没有要求必须支付保管费。

《合同法》第366条规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

没有约定或约定不明确的，根据法律的其他规定仍不能确定的，保管是无偿的。

这就表明，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。

因此，本题所给的备选答案只有A项符合题意。

【考生注意】法律规定合同有偿和无偿的意义在于法律责任的构成要件不同。

如果是有偿的合同，义务人只要有过错造成他人损害的都要承担责任。

如运输合同中即使免除乘客票款，承运人的责任也不能减轻。

如果是无偿的合同，义务人只有在故意和重大过失的情况下才承担责任。

如《合同法》第374条规定，保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

因此，考生必须掌握哪些合同必须是有偿的，哪些合同必须无偿的，哪些合同是既可以有偿也可以无偿的。

根据合同法规定的有名合同，买卖、租赁、承揽、运输、融资租赁、仓储、技术、行纪、居间、供应能源合同、借款（自然人之间借款除外）、建设工程等都必须是有偿的；赠与必须是无偿的；委托、保管、自然人之间的借款等则可以是有偿，也可以无偿的。

此外，理论上还认为，借用合同必须是无偿的，而借贷则可以有偿也可以无偿。

43．所有权取得方式中，属于原始取得的是（）。

A.继承遗产B.受赠图书

C•收获庄稼D.购得汽车

【答案】C

【考点分析】本题考查的知识点是财产所有权的原始取得方式。

原始取得也称最初取得，是指不以他人已有的所有权为根据从他人那里转移来的，而是根据法律规定所取得。

与原始取得相对应的是继受（传来）取得，是指财产所有人通过某种法律行为，从原所有人处取得所有权。

一般认为，前者包括劳动生产、收取孳息、没收财产、先占、拾得遗失物或发现埋藏物在没有所有人的归属、添附以及善意取得等；后者包括合同、继承、接受遗赠、征收等行为。

依据该理论，本题中，A项继承遗产、B项受赠图书、D项购得汽车都是通过原所有权处取得的，属于继受取得。

只有C项收获庄稼，属于土地上所生的孳息，不是依赖于他人的所有权而取得，故为原始取得，答案为C。

【考生注意】原始取得和继受取得是理论问题，对于征收、善意取得属于哪种取得方式还存在争议。

考点分析的观点为通说。

44．根据我国担保法规定，担保物权包括（）。

A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权

C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权

【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的内容。

担保物权作为物权的一种，根据物权法定主义要求，担保物权必须根据法律规定才能确认。

我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，其中，通过对物行使权利发挥担保功能的只有抵押、质押、留置三种方式。

因此，抵押、质押、留置中产生的对担保物行使的权利为担保物权，故本题答案应当为B项。

其他备选答案中多出的典权，由于其目的也在于融资，有一定担保功能，但担保法未规定其为担保方式，所以，典权不属于担保物权。

【考生注意】该题是最基本的民法知识，无难度。

可以引起注意的是典权的性质。

45．根据我国专利法规定，实用新型专利权的保护期限为（）。

A.十年B.二十年

C.二十五年D.五十年

【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是专利权的保护期。

专利权保护期因专利类型有所不同，发明专利的保护期是20年，实用新型和外观设计专利的保护期是10年。

故答案为A。

【考生注意】专利权还是以最基本的知识为考查对象。

46．根据我国着作权法规定，文字作品着作权产生的时间为（）。

A.作品创作时B.作品完成时

C.作品发表时D.作品出版时

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是着作权产生时间。

着作权保护的对象是作品，其何时产生取决于作品的完成，而不是作品的发表或出版。

《着作权法实施条例》第6条规定：

“着作权自作品创作完成之日起产生。

”着作权法未对作品类型加以区别，因此，作品完成即取得着作权适用于所有作品。

故本题答案是B项。

【考生注意】本题容易混淆之处在于作品“完成时”和作品“发表时”。

作品的完成是指特定思想一定用一定方式表达出来即可。

在文字作品中，哪怕是初稿也是享有着作权的。

着作权取得的自动性主要是指作品完成即取得。

发表是指向社会公众以一定方式公开。

法人作品、职务作品、影视作品、摄影作品等作品的着作权保护期是从首次发表之日开始计算。

47．根据我国法律规定，高度危险作业致人损害民事责任适用的归责原则是（）。

A.过错责任原则B.无过错责任原则

C•推定过错责任原则D.公平责任原则

【答案】B

【考点分析】本题考查的知识点是高度危险致人损害民事责任的归责原则。

高度危险作业致人损害是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业对他人造成的损害。

该损害承担民事责任时适用什么归责原则，通说认为适用的是无过错责任原则。

从法律一开始规范高度危险作业致人损害的责任，其出发点就是无过错责任。

作为高度危险活动，受害人无需证明加害人有无过错。

除非加害人证明受害人故意，否则，一般来说不能免除责任。

无过错责任和过错责任、过错推定责任和公平责任在适用条件、免责条件等都不同。

故本题答案应当是B项。

【考生注意】以后应当注意无过错责任的免责条件。

受害人故意是高度危险作业致人损害的免责条件，而不可抗力、受害人重大过失、一般过失情况下，不应当免责。

48．在夫妻双方没有约定时，婚姻关系存续期间所得的下列财产中属于夫妻共同财产的是（）。

A.—方专用的生活用品B.—方的婚前财产

C.一方身体受到伤害获得的医疗费D.—方的知识产权收益

【答案】D

【考点分析】本题考查的知识点是夫妻共同财产的范围。

我国婚姻法关于夫妻财产制有约定财产制和法定财产制的规定。

当事人可以就婚前或婚后财产的归属作出约定，没有特别约定时，除了法律规定属于个人所有的外，婚姻关系存续期间所得财产属于夫妻共有。

《婚姻法》第17、18条的规定，一方的婚前财产、一方专用的生活用品、一方因身体受到伤害获得的医疗费都属于个人财产，只有知识产权的收益作为夫妻共有财产。

因此，本题的答案应当是D项。

【考生注意】本题难度不大，即使没有看过婚姻法，从所给的备选答案中也可以判断出可选项。

个人专用生活用品可以用婚后财产购买，也可以是对方所赠，因其“专用”性，不能作为夫妻共同财产；婚前财产不是在婚姻关系存续期间所得，除非双方特别约定方可作为夫妻共同财产；医疗费的使用具有特定性，必须为了受害人的利益，也不能作为夫妻共同财产。

夫妻财产制是婚姻法的核心内容，将来考试还会涉及。

49.某甲的外祖父与某乙的父亲是亲兄弟，某丙的外祖母与某丁的祖母是亲姐妹。

则（）。

A.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均有效

B.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均无效

C.某甲与某乙的婚姻无效，某丙与某丁的婚姻有效

D.某甲与某乙的婚姻有效，某丙与某丁的婚姻无效

【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是结婚的亲属条件。

根据婚姻法的规定，三代以内的旁系血亲禁止结婚。

结合本题意，只要能够计算出结婚的双方是否属于三代以内旁系血亲即可做出选择。

旁系血亲是没有直接血缘关系、两者可以找到同源的亲属，如兄弟姐妹。

三代以内旁系血亲是指以自己为一代，由己身向上数至同源，以最远者作为代数。

如兄弟姐妹就是二代以内旁系血亲，堂兄弟姐妹就是三代以内旁系血亲。

某甲的外祖父和某乙的父亲是亲兄弟，由甲、乙向上数至同源，甲的曾祖父是乙的祖父，甲和其曾祖父是四代直系血亲，和乙则是第四代旁系血亲。

某丙的外祖母和某丁的祖母是亲姐妹，两者的同源是曾祖父母，曾祖父母到丙、丁都是四代，故丙和丁也是第四代旁系血亲。

既然是第四代旁系血亲，不属于三代以内旁系血亲，故甲和乙、丙和丁可以结婚，其婚姻有效。

本题答案位A项。

【考生注意】该题的难点在于三代以内旁系血亲的计算。

婚姻法没有明确规定亲属等级的计算方式，考生必须通过学理掌握计算方法。

50.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是（）。

A.自书遗书B.口头遗嘱

C•代书遗嘱D.录音遗嘱

【答案】A

【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。

因为遗嘱是死后生效的单方法律行为，为了保证遗嘱的真实性，立法规定遗嘱必须符合法定的条件。

由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，能够反映其真实意思，因此，继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。

口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱，代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱，录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱，某种程度上，三种遗嘱都反映了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通过口头表述出来，因此，立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。

故本题答案为A项。

【考生注意】遗嘱的形式是遗嘱继承中的重要内容，体现了遗嘱的有效性。

遗嘱的形式问题还是以后考试的重点。

八、多项选择题：

51〜55小题，每小题2分，共10分。

下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。

请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

多选、少选或错选该小题不得分。

51．关于合同履行的下列说法中，正确的是（）。

A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间

B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行

C•履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担

D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行

【答案】AB

【考点分析】本题考查的知识点是合同履行规则。

合同履行是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时还要遵循诚