关于紧急避险正当化根据的理解与适用资料.docx

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关于紧急避险正当化根据的理解与适用资料

关于紧急避险正当化根据的理解与适用

法学XXX班：

XXX指导教师：

XXX

摘要：

紧急避险是指为了使国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法权益的行为。

要构成紧急避险必须满足三个条件：

合法权益受到了正在发生的危险、为避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益、造成的损害在必要限度内。

紧急避险是法律规定的正当化事由之一，但，刑法理论上对紧急避险的正当化根据的理解有不同认识，域外学者的观点主要有：

违法阻却说、责任阻却说和二分说。

域内学者也有不同观点，我国通说认为：

紧急避险虽然也损害了某种合法权益，但其目的是为了保护较之更为重大的公共利益或公民个人合法权益的活动。

关键词：

紧急避险，正当化，

TheUnderstandingandApplicationabouttheJustificationofNecessity

ABSTRACT：

Necessityisanactionfornational、public、orpersonalsafety、propertyandotherrightsfreefromdanger.Itisajustificationfittedbylaw.However,therearedifferentcognitionsaboutthejustificationofnecessityincriminaltheories,andtherearedifferentrulesincriminallegislationaboutlimitationofnecessity.Thispaperisintendtomakeacomparisonbetweendifferenttheoriesinsideandoutsidescholars,thencombingthecommontheoryinChina,makinganunderstandingfromtheconcept、features、constitutiverequirementandjudicialapplicationofthejustificationofnecessity.

KeyWords:

necessity,justification

一、紧急避险概述

（一）、紧急避险的概念

紧急避险与正当防卫一样都是来源于中世纪教会法“紧急时无法律”这一法律格言，但紧急避险的观念比正当防卫的观念发展的更迟，在罗马法或日耳曼法中不过是只允许个别的避险行为，在1871年德意志刑法典之前对于紧急避险并未形成一个统一的刑法概念。

即使是1871年德国刑法典也只是对由于强制的场合与由于紧急状态的场合承认不可罚，并没有考虑到所有的紧急状态。

什么是紧急避险？

对于这个问题，中外刑法学者各有不同观点。

例如，大谷实认为，所谓紧急避险就像是互相争夺救命木板的人，为了让自己得救而将其他人推开一样，是指为了避免紧迫的危险，不得已而侵害和该危难无关的无辜第三人的利益的行为。

又如斯库托拉夫认为，紧急避险是行为人为了防止对本人或他人的合法权益、社会和国家的利益构成现实威胁的危险而对第三人（旁人）利益造成损害的情况，其条件是构成威胁的危险不可能用其他手段排除而且所造成的损害小于所防止的损害。

卡斯东·斯特法尼认为，紧急避险是指在某些特定情况下，一个人只有通过完成危害另一个人的财产或权利的侵害行为，才能保护某项财产或某种权利。

上述各国学者的定义看上去表述的内容不同，但他们所表达的实质意义是一样的。

我国刑事立法对紧急避险的定义：

《中华人民共和国刑法》第21条第1款规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

”我国刑法该条款虽然对紧急避险的主要条件做了规定，但并没有完全涵盖紧急避险成立的所有条件，因此我们不能简单地将该法条作为紧急避险的概念。

结合各国学者的理论，我们认为在定义紧急避险时应该包含以下几个方面：

首先是避险的前提条件，其次是避险所保护的利益，最后是避险的限度条件。

因此我们可以给紧急避险下一个定义：

紧急避险是指为了使国家、公共利益或个人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法利益的行为。

（二）、紧急避险的分类

各国对紧急避险的立法不同导致其分类也各不相同，我国的刑事立法对紧急避险的种类并没有做相应的规定，理论上对此的研究也比较少。

域外学者主要从这几方面对紧急避险进行分类：

1、阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险

对紧急避险的性质采取“二分说”的学者以紧急避险的性质为标准将紧急避险分为阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险。

阻却违法性的紧急避险，是指在无法以其他方式避免危险的情况下，为了避免一个较重要的利益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益；阻却责任的紧急避险，是指在无法以其他方式避免危险的情况下，为了自救或者救护亲友而实施的刑法禁止的行为。

这种分类方法在德国现行刑法典中有明确规定。

德国现行刑法典第34条（阻却违法的紧急避险）规定：

“1为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而才缺的紧急避难行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。

2仅在行为属于避免该危害的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

”该法第35条（阻却责任的紧急避险）规定：

“

（1）1为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。

2在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用本规定；但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条的第一款减轻处罚。

（2）1行为人行为时，误认为有第1款规定不负刑事责任的情况，仅在他能避免该错误时才处罚。

2可依第49条第1款减轻处罚。

”该条规定即为阻却责任的紧急避难。

紧急避险这样分类的意义是：

第一，两种类型的紧急避险的适用条件不同。

阻却违法的紧急避险对于所保护的法益没有明确的界限，而且避险人所保护的法益必须要大于所侵害的法益；阻却责任的紧急避险将保护的法益明确限定为生命、身体或自由，而且避险人所保护的法益可以与所侵害的法益价值相当。

第二，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险性质不同。

阻却违法性的紧急避险是正当化事由，排除避险行为的违法性；阻却责任的紧急避险则不是正当化事由，仍属于违法行为，只是行为的免责事由。

第三，阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险的法律后果也不相同。

阻却违法的紧急避险是正当化事由，他人不得对避险人实施正当防卫；对于阻却责任的紧急避险是可以对避险人进行正当防卫的。

2、法定的紧急避险和超法规的紧急避险

以紧急避险是否有无法律的明文规定为标准，分为法定的紧急避险和超法规的紧急避险。

法定的紧急避险是指行为完全符合法律规定的紧急避险要件的情形；超法规的紧急避险是指当不完全符合刑法所规定的要件时，可援用紧急避险的实质性原理，使该行为也以紧急避险处理的情形。

这一分类方法主要为对紧急避险所保护的法益有明确的界定的国家所采用，如日本。

3、防御性紧急避险和攻击性紧急避险

紧急避险根据避险行为所针对的对象不同可以分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。

防御性紧急避险是指避险人为了避免正在发生的危险而侵害他人的利益，但是该危险的来源是被侵害的人；攻击性紧急避险是指避险人为了避免正在发生的危险而侵害他人的利益，但是侵害的利益是与危险发生完全无关的第三人的利益。

简单来说就是，对于紧急避险这一侵害行为，将侵害转嫁给第三者的避险行为就是攻击性紧急避险，将避险行为指向危险来源的人的情况就是防御性的紧急避险。

这一分类方法为德国以及我国台湾地区的刑法学者所接受。

4、保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险

根据紧急避险所保护的法益不同可以将其分为保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险。

保护国家法益的紧急避险是指以国家法益作为保护对象来实施的避险行为；保护社会法益的紧急避险是指以社会法益为保护对象而实施的行为；保护个人法益的紧急避险就是以个人法益为保护对象实施的避险行为。

这一分类主要适用于对避险行为所保护的法益没有特定界限的国家。

5、紧急状态和紧急救助

根据紧急避险所救助的权属主体不同将其分为紧急状态和紧急救助。

紧急状态是指避险人为避免本人所面临的危险而实施的紧急避险；紧急救助是指避险人为避免他人所面临的危险而实施的紧急避险。

根据我国刑法对紧急避险的规定，以上分类方法不是所有都能适用于我国。

二、紧急避险的构成要件

（一）、紧急避险构成要件概述

紧急避险是在危险情况下为保护自身法益而对他人合法权益的损害，是一种“正对正”的行为，为了避免这种行为的滥用我们必须规定紧急避险的成立条件。

事实上，刑法典对紧急避险的定义就是对紧急避险构成条件的浓缩。

紧急避险的构成要件就是某一行为要构成紧急避险所必须具备的条件，对于这一问题，无论是域内还是域外理论上都存在许多观点。

俄罗斯总检察长斯库拉托夫等认为，紧急避险的要件分为与构成威胁有关的条件和与防卫有关的条件。

属于前者的是：

（1）对本人或他人人身和权利、社会和国家受法律保护的利益构成威胁；

（2）已经存在的；（3）实际的（现实的）；（4）在该情况下用不对第三人利益造成损害的其他手段无法排除的。

属于后者的是：

（1）防卫是为了保护个人、社会和国家的利益；紧急避险时不是对造成危险的人，而是对第三人（旁人）造成损害；防卫应该是及时的；防卫不应该超过必要的限度。

紧急避险状态下造成的损害应该小于所防止的损害。

日本学者西原春夫认为，紧急避险的要件分为：

1.现在的危险；2.保全利益的行为；3.手段的相当性；4.法益均衡。

我国理论界对于紧急避险构成要件的理解更是存在七项条件、六项条件、五项条件、四项条件等多种不同的说法。

（1）七项条件是指成立紧急避险必须满足：

行为人必须有正当的避险意图（避险认识、避险目的）；避险起因（自然的力量、动物侵袭、非法侵害行为及人的生理、病理过程）；避险时间；避险对象；避险限度；避险限制；避险禁止。

（2）六项条件包括：

避险意图、避险起因、避险时间、避险对象、避险限度、避险限制。

（3）五项条件是指：

避险起因并避险禁止（现实存在危险，现实危险不包括负有特定责任的人所面临的对本人的危险），避险时间（正在发生的危险），避险对象并避险限制（出于不得已而损害另一法益），避险意识（避险认识，避险意志），避险限度。

四项条件包括：

对自己或者他人生命、身体、自由或者财产的现在的危险（主要是这几方面：

危险的对象、危险（实害、危险状态）、现在性、为了他人的避险行为与他人的同意问题、自招危险）；为了避免危险不得已实施的行为（不得已实施的行为、避险的意思）；由避险行为所造成的损害不超过其欲避免的损害限度（衡量的因素、自律性原理、生命对生命的衡量）；业务上负有特别义务的人不适用紧急避险的规定。

从上述各学者的观点中我们可以总结出：

无论是七项条件、六项条件、五项条件还是四项条件，他们所支持的紧急避险的构成要件无非就是危险（包括避险起因，避险时间）、避险行为（包括避险意图，避险对象）以及损害限度（包括避险限制，避险禁止）。

因此本文从紧急避险的定义（紧急避险是指为了使国家、公共利益或个人的合法权利免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法权益的行为）出发，概括出：

（1）合法权益遇到了正在发生的危险；

（2）为了避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益；（3）造成的损害在必要限度内三方面的内容来论述紧急避险的构成要件。

（二）合法权益遇到了正在发生的危险

合法权益遇到正在发生的危险是紧急避险的前提条件，该危险既包括实害也包括危险状态。

这里主要论述两方面的问题：

危险的来源和危险的时间条件。

1、危险的来源

危险是指某种利益可能遭到损害的一种事实状态，危险的来源有两种一种是自然原因，另一种则是人为原因。

自然原因即自然灾害原因，如：

地震、山崩、海啸、飓风、暴雪、冰雹、干旱等等人类所不可抗拒的自然因素所造成的实际损害或者是受到严重威胁，再如动物侵袭；人为原因包括由他人行为所造成的不法侵害和由自身原因所导致的危险。

对于由自然原因引起的和由他人的不法侵害引起的危险毫无疑问是可以实施紧急避险的，但是对于由自身原因引起的危险是否可以实施紧急避险呢，即自招危险是否可以实施紧急避险？

对于这一问题刑法理论存在肯定说、否定说、折衷说及个别化处理说等观点。

（1）肯定说，认为自招的危险在具备其他要件的情况下，应当允许实行紧急避难；

（2）否定说，认为“危难”的概念本身就有偶然事件的含义，由自己的故意、过失行为引起的事态不能说是“危难”，因而不能实行紧急避难；（3）折衷说，认为对自己故意招致的危难不能实行紧急避难，但对自己过失招致的危难可以实行紧急避难：

（4）个别化处理说，认为无论是自己故意还是过失引起的危难，能否实行紧急避难都不可一概而论，应该根据具体情况做不同处理。

还有学者认为对于自招危险可以以处理防卫挑拨的原则来处理：

行为人故意自招危险，同时具有利用该危险造成他人法益损害，由于缺乏避险意思，从而否定这一场合的紧急避险；行为人面临自己故意或者过失的自招危险，在避险法益明显超过危险可能损害法益（避险保护法益）的场合，由于缺乏避险限度条件，从而否定这一场合的紧急避险；行为人面临自己故意或者过失的自招危险，如果具备紧急避险成立的其他条件可以考虑紧急避险的成立。

本文认为危险的来源对紧急避险的成立与否并不起决定性作用，无论该危险的来源是自然、他人的行为还是自身的行为，只要这种危险对某人的合法权益已经构成现实了而又紧迫的威胁，并且符合构成紧急避险的其他条件，在不得已的情况下，都是可以对其实行紧急避险的。

即使是该危险是由行为人自己的故意行为或过失行为所引起的，只要他对这种危险没有忍受义务，都可以成为紧急避险的危险来源。

但是，在这种情况下，对于引起该危险的先行行为，是需要进行另外的评价的，即如果该危险是由行为人的故意引起的则成立相应的故意犯罪，如果是过失行为引起的则成立相应的过失犯罪。

2、危险的时间条件

危险的时间条件就是指危险必须是正在发生的，这一条件强调危险必须是正在进行的才可以实行紧急避险。

危险正在发生包括两方面的含义：

一是危险已经出现或发生，但是尚未消除；二是危险尚未发生，但对合法权益已构成直接的威胁，或者说已迫在眉睫，如果不采取行动马上就会变成实害。

危险已经出现或者发生是指，某种事实的发生已经对合法权益造成了损害，或者即将造成损害，如果不及时制止这种损害就会继续扩大。

如果危险还没有发生，而是处于潜在状态，对于会不会发生还存在一定的或然性，这时是不允许实行紧急避险的。

并且对于已经发生的危险必须是尚未消除的，如果危险已经消除则也是不可以实行紧急避险的。

因此，紧急避险的时间条件是危险正在发生，如果行为人对尚未发生的危险或者已经结束的危险实行紧急避险，那么就会导致避险不适时。

避险不适时不是紧急避险，行为人因此而对第三人的合法权益造成损害，应当承担责任，如果达到犯罪程度的，还应当负相应的刑事责任。

（三）、为避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益

1、“不得已”的判断

对于紧急避险的成立条件之二：

为避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益，这里的“不得已”我们该如何理解呢？

“不得已”字面上的意思是无可奈何，不能不如此。

那么将其放在“为避免危险出于不得已而损害他人的合法权益”这句话中是不是就是指避险行为作为避险手段是唯一的、最终的呢？

对于这一问题国内外学者们也是存在争议的。

在日本刑法理论上，有学者认为，所谓“不得已”意味着紧急避险行为是为了保护法益的唯一方法，没有其他可能避免危险的方法。

在德国刑法理论上，有人认为，“不得已”就是“不能采用其他方法加以回避”，意味着当自己的合法权益遭到侵害威胁时必须牺牲他方的利益才能挽救。

为了挽救该法益而可能干涉到各种不同的法益，也即存在着多种不同的避险方式，紧急避险行为人必须从各种可能的方法中，选择对他人的侵害相对较小的方式。

而我国刑法理论上对此也有不同的认识。

陈兴良教授认为：

“作为紧急避险的可行性条件，只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险”。

而马克昌教授认为：

“所谓不得已实施的行为”，应当认为意味着与正当防卫相同有以“最小限度手段性”与“手段适合性”为内容的必要性，加以没有其他可能的方法这一“补充性”。

从以上刑法理论上的不同认识可以看出，“不得已”理解的主要存在两个方面的内容：

第一，避险行为要成立紧急避险作为避免危险的手段，是不是客观上必须是唯一的、最终的，除了该行为外再无可能找到其他方法来避免危险；第二，“不得已”除了强调该行为的唯一性之外，是不是还应该要求该避险行为造成的损害是最小的。

对于第一个问题，实际上是指“不得已”的质的界定，也就是说，就避险行为而言，“不得已”，是指在当时情况下，除了采取损害他人合法权益的办法以外，没有其他可以不损害他人合法权益的避险方法。

也就是说，作为紧急避险行为的手段和方法并不是只有一种，只是对于紧急避险行为人来说，在合法权益受到危险的情况下，为了保护某种合法权益，不得已实施的一种以损害另一种合法权益来保护自身合法权益的紧急避险行为，而在行为实施的避险行为之外还存在着其他的月以损害他人合法权益来保护自身合法权益的行为，也就是说，避险行为不是唯一的。

但是如果在紧急避险行为之外还有其他的不以损害他人合法权益的方法来避免危险的可能，则不能实施该紧急避险行为给他人的合法权益造成损害。

那么对于存在多种避险方法的场合，我们该如何选择相对来说最正确方法来作为紧急避险行为呢？

这就引出了第二个问题，紧急避险行为造成的损害是不是要求一定要是最小的？

对于这一问题，前苏联有学者是持否定态度的，认为：

“紧急避难状态下所实施的行为，如果除了造成损害外就别无其他方法避免危难，那么即使在行为人的支配之下还具备能消除危难而引起较一轻损害的另外的手段，只要归根到底所造成的损害比所要防止的损害为轻，就应当认为是合法的。

”

笔者认为，紧急避险的立法宗旨是为了保护较大的合法权益，而给较小的合法权益造成损害，刑法立法时之所以将紧急避险限定在“不得已”的范围内，就是为了避免对他人的合法权益造成不必要的损害，防止这种“正对正”的行为的滥用。

因此，如果对于紧急避险行为我们不要求它尽可能造成最小的损害，是违背了这一立法目的。

但是，在实践中，行为人在面对危险的情况下，往往是不能从容不迫的去选择最佳的避险方法的。

因此在事后判断采取某种避险方法是不是出于“不得已”时，既要考虑当时的各种客观条件，还要考虑行为人自身的应变能力等，不能强人所难。

综上所述，“不得已”是指在合法权益面临正在发生的危险时，除了通过损害他人合法权益的方法以外，没有其他方法可以排除此危险。

并且要求这种行为对他人合法权益造成的损益尽可能小，至少要小于所保护的法益。

2、避险意思

避险意思，就是避险意图，即行为人在实施避险行为之时有没有意识到自己实施的是为了保护合法权益不受侵害的避险行为。

紧急避险的成立必须要有避险行为，那么避险行为的实行是否必须要有避险意思为前提呢？

从紧急避险的定义上，可以看出，紧急避险的避险意图，是指行为人实施紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。

因此，行为人实施紧急避险，必须是为了保护合法权益免受不法侵害。

也因此，在偶然避险场合，如果行为人是基于犯罪目的去实施行为的，只是由于偶然的巧合达到了避险的效果，就认为他的行为成立紧急避险，从而不具有违法性，使一个原本的违法行为变成了合法行为，使行为的性质发生了根本性的变化，显然这是违反主客观相统一原则的，也是不合理的。

综上可以得到结论，紧急避险的成立必须要以以行为人具有避险意思为前提。

（四）、造成的损害在必要限度内

紧急避险最大的特点是：

避险人和被避险人之间是一种“正对正”的关系，即行为所保护的权益和被损害的权益都是合法的，都是受到法律的同等保护的。

因此，紧急避险的成立不仅要求是在不得已的情况下实施的，而且还要求紧急避险人对他人的合法权益造成的损害应当在必要的限度以内。

关于在“必要限度内”的这个“限度”如何确定，这也是一个极具争议的问题。

在国外，关于紧急避险所造成的损害程度在何种范围内才算合理的问题，学者们大体上有一下几种学说：

（1）必要说。

该说认为避险行为是避免权利受到损害的唯一的办法，即为了保全自己及他人合法权益免受危险的最终的手段，除了实施紧急避险行为外没有其他方法可以避免侵害的发生，至于其救护的法益与避险行为所侵害的第三人的合法权益是否相等，不作为衡量标准。

因此，避险行为所保护的法益，与所损害的第三人的法益，他们的价值是不必相等的。

（2）法益权衡说。

该说认为，刑法是以保护法益为目的的，因此行为人在危急情况下，对于两个法益只能损害一个而保护另一个时，应该选择破坏价值较低的法益，而保护价值较高的法益。

也就是说，当刑法所保护的各种法益之间发生冲突时，为保护高价值法益而牺牲低价值法益，或者为履行高阶义务而违反低阶义务，是被允许的；但是为了保护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则是不被允许的。

日本刑法第37条规定的“如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚。

”即是采取的法益权衡说。

（3）优越利益说。

该说认为，判断避险是否过当，不应该只考虑抽象的法益价值，而应当顾及其他与法律评价有关的各种状况，并提出保护优越利益原则。

该说是德国刑法理论的通说。

优越利益说与法益权衡说的区别在于：

优越利益说认为利益衡量涉及的范畴较广，不只涉及法益位阶、法益的质及法益的量，还包括情境、间接利益（第三人利益）、危险的迫切性、救援机会等的衡量。

我国国内刑法理论界，对紧急避险的必要限度的衡量问题，也存在几种不同的认识：

（1）轻于说。

该说认为，紧急避险的必要限度，就是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。

如果避险行为造成的损害大于或等于所避免的损害，则属于超过了必要限度。

该说是我国刑法理论上的通说。

理由是“如果所引起的损害等于或大于所避免的损害，就有悖于紧急避险的意义和目的，成为对社会有危害的行为，也就失去了合法性。

”

（2）等于加必要说。

该说认为，“紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必须的限度”这里含两方面的意思：

第一是说，避险行为所造成的损害应当小于所避免的损害；第二方面是指，避险行为的每一部分都必须是排除危险所必须的，如果其中某一部分超过了必要限度，则仍然不成立紧急避险。

（3）相等说。

该说认为，紧急避险的必要限度在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益，但在个别情况下，两种法益法益相等也应当认为是紧急避险。

以上的各种学说抖个有优缺点，那么对于紧急避险的限度问题，我们到底该采用那种学说呢？

紧急避险是在合法权遇到危险时，通过损害他人的合法权益来保护自身权益不受损害的行为，如果对这种行为不加限制，就会导致紧急避险制度的滥用，他人的合法权益得不到有效保护。

因此，笔者认为，对于紧急避险的限度问题采“轻于说”加“必要说”更为合理。

“轻于说”认为避险行为造成的损害应当小于所避免的损害，这必然是合理的，因为对于第三人来说，他的合法权益毫无疑问是受到法律同等保护的，即使他有基于紧急避险的社会连带性义务，我们也不能要求其必须忍受自己收到的损害大于避险行为所保护的损害，这对第三人来说显然是不公平，而且也失去了社会价值。

而“轻于说”将避险行为所造成的损害限制在所避免的损害范围内，既可以防止扩大对他人的合法权益的损害范围，又在理论上具有一定和合理性，而且有利于社会。

但是，