经济法基础考点总结第一章+第五章.docx
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经济法基础考点总结第一章+第五章
2018经济法基础第一章-总论
考点总结
第一节法律基础
一、法律基础-法的概念、法的本质与特征
知识点
条目
1
法的概念
1.法是由国家制定或认可,以权力义务为主要内容,由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应规范性文件等的总称。
2.古今中外对法的概念的理解并不一致。
2
法的本质
法是统治阶级的国家意志的体现。
1.法只能是“统治阶级”意志的体现;
2.法是由统治阶级的物质生活条件决定的,是社会客观需要的反映;
3.法体现的是统治阶级的“整体意志和根本利益”,而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加;
4.法体现的不是一般的统治阶级意志,而是统治阶级的“国家意志”。
3
法的特征
1.法是经过国家制定或者认可才得以形成的规范,具有“国家意志性”。
(注意:
并不是国家发布的任何文件都是法)
2.法是凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有“强制性”。
3.法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有“规范性”。
(具有概括性、利益导向性)
4.法是明确而普遍适用的规范,具有“明确公开性和普遍约束性”。
【注意】本质与特征,双位一体,无需区分。
二、法律基础-法律关系三要素
1
主体
1.主体的种类
(1)自然人
构成:
公民+外国人+无国籍人
(2)组织(法人和非法人组织)
组织
类型
具体包括
法人
营利法人
有限责任公司、股份有限公司、其他企业法人等
非营利法人
事业单位法人
公办医院、学校等
社会团体法人
各类协会、学会等
捐助法人
基金会、社会服务机构等
特别法人
机关法人
各国家机关
农村集体经济组织法人
生产队
城镇农村的合作经济组织法人
农民合作社
基层群众性自治组织法人
居委会、村委会
非法人组织
个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构
(3)国家
【注意】任何一个法律关系至少要有两个主体。
2.主体资格
1.权利能力
(1)任何个人或组织参加法律关系的前提。
(2)法人权利能力的范围则由法人成立的宗旨和业务范围决定,法人成立时产生,至法人终止时消灭。
2.行为能力
(1)法人的行为能力和权利能力是一致的;
(2)公民的行为能力不同于其权利能力:
具有行为能力必须首先有权利能力,但具有权利能力并不必然具有行为能力。
【附】
(3)自然人的民事行为能力划分
完全行为能力人
18周岁(含)以上的成年人;
16周岁(含)以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源视同
限制行为能力人
8周岁(含)以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人
无行为能力人
不满8周岁(不含)的未成年人、完全不能辨认自己行为的成年人
(4)自然人的刑事责任能力
新增:
①已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
②已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任
③已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
④已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚
⑤精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
⑥间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
2
内容
法律关系的内容包括权利与义务
1.权利即权利享有者自己或要求他人作出或者不作出某种行为,及一旦被侵犯有权请求国家予以法律保护。
2.权利是可以放弃的。
3.法律义务包括积极义务(如:
缴纳税款、履行兵役)和消极义务(如:
不得毁坏公共财物、不得侵害他人生命健康权)。
3
客体
1.法律关系主体的权利和义务所指向的对象;
2.确立权利与义务关系性质和具体内容的依据;
3.行使权利和履行义务履行的客观标准。
4.种类:
物(固定形态或没有固定形态)
自然物
土地、矿藏、水流、森林等
人造物
建筑物、机器、各种产品等
一般价值表现形式
货币及有价证券
人身、人格
(1)是生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等人身权指向的客体
(2)是禁止非法拘禁他人、禁止对犯罪嫌疑人刑讯逼供、禁止侮辱或诽谤他人、禁止卖身为奴、禁止卖淫等法律义务所指向的客体
(3)人的整体只能是法律关系的主体,不能作为法律关系的客体。
而人的部分是可以作为客体的“物”,成为与身体相分的外部之物时,在某些情况下也可视为法律上的“物”
非物质财富
知识产品
作品、发明、实用新型、外观设计、商标等
荣誉产品
荣誉称号、奖章、奖品等
行为
为了达到一定目的进行的作为(积极行为)或不作为(消极行为)。
如:
①生产经营行为;
②经济管理行为;
③完成一定工作的行为;
④提供一定劳务的行为
三、法律基础-法律事实
1
概念
法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。
分类标准
是否以当事人的意志为转移
类别
法律事件和法律行为
2
法律事件
(不以当事人的意志为转移)
1.自然现象(绝对事件):
地震、洪水、台风、森林大火等自然灾害+生、老、病、死及意外事故。
2.社会现象(相对事件):
战争、重大政策的改变等。
【注意】法律事件的出现不以当事人的意志为转移,具有不可抗力的特征。
3
法律行为
(以当事人的意志为转移)
分类标准
分类内容
代表行为
行为是否合法
合法行为与违法行为
行为的表现形式
积极行为与消极行为
行为是否通过意思表示作出
意思表示行为
非表示行为
拾得遗失物、发现埋藏物
主体意思表示的形式
单方行为
遗嘱、行政命令
多方行为
行为是否需要特定形式或实质要件
要式行为与非要式行为
主体实际参与行为的状态
自主行为与代理行为
补充
是否存在对待的给付
有偿行为和无偿行为
法律行为间的依存关系
主法律行为和从法律行为
买卖+保证合同
【注意1】人的行为并非都是法律行为。
【注意2】请大家重点掌握“法律事件”与“法律行为”的区分,并看清题目问法。
【注意3】法律行为的反向问法,例:
订立遗嘱是合法行为、积极行为、意思表示行为、单方行为、要式行为、自主行为。
四、法律基础-法的形式、分类
形式
制定机关
注意要点
名称规律
宪 法
全国人大
国家根本大法,具有最高的法律效力
法 律
全国人大——基本法律
全国人大常委会——其他法律
××法
法规
行政法规
国务院
××条例
地方性法规(自治条例和单行条例)
“地方”人大及其常委会
省;设区的市、自治州
××地方
××条例
规章
部门规章
国务院各部委
没有法律、行政法规的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责
××办法
××条例实施细则
地方政府规章
地方人民政府
没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范
××地方××办法
效力排序
宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级和下级地方政府规章
【提示】特别行政区法、国际条约也属于法的形式。
【注意】“最高人民法院的判决书”不属于我国法的形式。
适用法的效力原则
1
上位法优于下位法
宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则
2
特别法优于一般法
举例:
《民法总则》→《合同法》
一般法特别法
特别法有规定的,要从其规定,若特别法没有规定,则按照一般法来执行。
3
新法优于旧法
4
新的一般规定与旧的特殊规定不一致
(1)法律:
全国人大常委会裁决
(2)行政法规:
国务院裁决
(3)法律与行政法规不一致:
全国人大常委会裁决
(4)地方性法规、规章
①同一机关制定的:
制定机关裁决
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致:
国务院裁决
③地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致
由国务院提出意见→认为应当适用地方性法规→适用地方性法规
→认为应当适用部门规章→提请全国人大常委会裁决
法的分类
划分标准
法的分类
根据法的创制方式和发布形式划分
成文法和不成文法
根据法的内容、效力和制定程序划分
根本法和普通法
根据法的内容划分
实体法和程序法
根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分
一般法和特别法
根据法的主体、调整对象和渊源划分
国际法和国内法
根据法律运用的目的划分
公法和私法
五、法律部门与法律体系
法律部门与法律体系
法律部门:
部门法
划分标准:
法律调整的社会关系
我国法律部门与法律体系
七个主要法律部门
1、宪法及宪法部门
2、民商法法律部门
3、行政法法律部门
4、经济法法律部门
5、社会法法律部门
6、刑法法律部门
7、诉讼与法非诉讼程序法法律部门
。
第二节经济纠纷的解决途径
经济纠纷的解决途径
1
概念
1.经济纠纷:
市场经济主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的权益争议。
2.包括:
平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。
2
解决途径
横向纠纷解决方式
仲裁、民事诉讼
平等主体适用;2选1;
有效仲裁排除法院管辖
纵向纠纷解决方式
行政复议、行政诉讼
由行政管理相对人一方提出申请
【注意1】“或裁或审原则”:
平等主体之间出现经济纠纷时,只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式,有效的仲裁协议可排除人民法院的管辖权,只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效,或者当事人放弃仲裁协议的情况下,人民法院才可以行使管辖权。
【注意2】行政复议与行政诉讼都由行政管理相对人一方提出申请,选择哪种方式与纠纷的性质有关。
(选择复议、必经复议、只能复议)
选择复议是指可以选择行政复议,也可以选择行政诉讼。
必经复议指的是先选择行政复议,对结果不服才能选择行政诉讼。
只能复议指的是只能选择行政复议,不可以选择行政诉讼。
3
仲裁
概念
经济纠纷各方当事人共同选定仲裁机构,对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动。
特征
1.双方当事人自愿协商为基础。
2.双方当事人自愿选择的中立第三者(仲裁机构)进行裁判。
3.仲裁裁决对双方当事人都具有约束力。
适用范围
1.适用情形:
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。
2.不能仲裁
(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;
(2)依法应由行政机关处理行政争议。
3.不适用于《仲裁法》的仲裁
(1)劳动争议的仲裁;
(2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。
【注意】分清“适用《仲裁法》”和“可以申请仲裁”的区别。
4
仲裁的基本原则
1.自愿原则——双方自愿,达成仲裁协议。
没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
【链接】有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。
2.公平合理原则
在法律没有规定或者规定不完备的情况下,仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。
3.独立仲裁原则
仲裁机构不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
【注意】仲裁机构间也没有隶属关系。
4.一裁终局原则
仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
5
仲裁机构——仲裁委员会
仲裁委员会“不”按行政区划层层设立,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。
【注意】仲裁委员会是“民间组织”,属于“商务服务业”范畴,既不是行政机关也不是司法机关。
6
仲裁协议
1.形式
书面的,口头无效。
2.内容
(1)请求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事项;
(3)选定的仲裁委员会。
【注意】仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的可补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
3.效力
(1)协议一经依法成立即具有法律约束力。
(2)协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效不影响协议的效力。
(3)当事人对仲裁协议效力有异议可请求仲裁委决定或请求法院裁定。
一方请求仲裁委决定,另一方请求法院裁定的,由法院裁定。
(4)当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
(5)当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。
7
仲裁裁决
管辖
仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁委员会应当由当事人协议选定。
仲裁庭组成
1.由3名仲裁员或l名仲裁员组成。
2.由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。
当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定l名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。
第3名仲裁员是首席仲裁员。
3.当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。
当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
回避
(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的
仲裁应开庭但不公开
仲裁的和解与调解
(1)当事人申请仲裁后,可以自行和解。
达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
(2)仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。
当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。
调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。
调解书经双方当事人“签收后”,即发生法律效力。
在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
作出裁决
(1)裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;
(2)仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
履行裁决及强制执行
仲裁裁决作出后,当事人应当履行裁决。
一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向“人民法院”申请执行。
【注意】与“一裁终局原则”进行区分。
民事诉讼
1
适用范围
1.公民之间、法人之间、其他组织之间(即平等主体)及他们相互之间因财产关系和人身关系发生的纠纷。
2.具体包括:
(1)因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件,如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等案件;
(2)因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等;
(3)适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件;
(4)按照督促程序解决的债务案件;
(5)按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。
2
审判制度
合议制度
(1)独任制度:
适用简易程序、特别程序(选民资格案件及重大、疑难的案件除外)、督促程序、公示催告程序的审理。
(2)第一审民事案件:
审判员+陪审员或由审判员组成的合议庭审理。
(3)第二审民事案件:
由审判员组成合议庭审理
回避制度
(1)需要回避的人员包括:
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
(2)当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避
公开审判制度
(1)除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
(2)离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请的可不公开审理。
(3)公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容。
不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决
两审终审制度
(1)一个案件经第一审法院审判后,当事人如果不服,有权在法定期限内向上一级法院提起上诉,由该上一级法院进行第二审。
二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。
(2)一审终审:
特别程序、督促程序、公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序审理的案件。
最高法院所作的一审判决、裁定为终审判决和裁定
(3)对终审判决、裁定,当事人不得上诉。
如果终审裁判确有错误可通过审判监督程序纠正。
3
诉讼管辖
级别管辖
根据案件性质、案情繁简、影响范围,来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。
大多数民事案件均归基层人民法院管辖
地域管辖
一般地域管辖(普通管辖):
(1)通常实行“原告就被告"原则即由被告住所地法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致经常居住地法院管辖;
(2)原告住所地院管辖:
不在中国领域内居住的人,或对下落不明或宣告失踪的人有关身份关系的诉讼;被采取强制性教育措施或被监禁的人提起的诉讼;原告住所地与经常居住地不一致的由原告经常居住地法院管辖
特殊地域管辖(特别管辖):
(1)以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定管辖法院。
(2)特殊地域管辖的诉讼的情形。
(详见表下文)
专属管辖:
(1)法律强制规定某类案件必须由特定法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更的管辖。
(2)专属管辖的案件:
①不动产纠纷;不动产所在地法院;②港口作业纠纷:
港口所在地法院;③继承遗产纠纷:
被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖
协议管辖
双方当事人在合同纠纷或者其他财产权益纠纷发生之前或发生之后,以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。
但不得违反级别管辖和专属管辖的规定
共同管辖和选择管辖
两个以上法院都有管辖权(共同管辖)的诉讼,原告可以向其中一个法院起诉(选择管辖);原告向两个以上有管辖权的法院起诉的,由最先立案的法院管辖
特殊地域管辖的诉讼的情形
合同纠纷
合同履行地(包括合同签订地、原告住所地、标的物所在地)
被告住所地
保险合同纠纷
保险标的物所在地
票据纠纷
票据支付地
铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷
运输始发地、目的地
铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿诉讼
事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地
船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿诉讼,
碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地
被告住所地
侵权行为诉讼
侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)
海难救助费用诉讼
救助地或者被救助船舶最先到达地
共同海损诉讼,
船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地
公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷诉讼
公司住所地
4
诉讼时效
概念
1.权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。
2.诉讼时效期间届满,权利人丧失的是胜诉权,实体权利并不消灭,债务人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
具体规定
1.普通(一般)诉讼时效:
3年(原为2年)。
2.最长诉讼时效期间:
诉讼时效期间均从权利人知道或应知道权利被侵害时起计算。
从权利被侵害之日起超过20年的,法院不予保护。
有特殊情况的,法院可以根据权利人的申请决定延长。
3.当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
(拓展,了解)
4.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。
(拓展,了解)
5.未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。
(拓展,了解)
6.诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。
(拓展,了解)
举例:
(1)自权利人知道或者应当知道权利被损害之日起计算
比如,你租我的房子,租期是两年,分季度支付房租,第一季度你按时给我房租了,但到了第二季度迟迟没有给我房租,而且之后的房租也一直没有给我,此时的诉讼时效期间,就应当为第二季度你没有给房租的日期开始计算,因为此时我就知道我收租金的权利被侵害了。
(2)自权利人知道或者应当知道义务人之日起计算
比如,你晚上下班回家的路上,被人打了一棍子,但是你不知道打你的人是谁,过了一段时间,你听说这个人被警察抓住了,那此事件的诉讼时效期间,并不是你被损害被打的时间,而是你知道这个人是谁的时间开始计算。
时效中止
在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止,自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。
(相当于暂停)
1.不可抗力;(地震、着火、发洪水等)
2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
3.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
4.权利人被义务人或者其他人控制;
5.其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
时效中断
有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:
(相当于停止)
1.权利人向义务人提出履行请求;
2.义务人同意履行义务;
3.权利人提起诉讼或者申请仲裁;
4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
【注意1】诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
(拓展,了解)
【注意2】法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。
存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。
(拓展,了解)
【注意3】人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
(拓展,了解)
排除适用
下列请求权不适用诉讼时效的规定:
1.请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
2.不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
3.请求支付赡养费或者扶养费;
4.依法不适用诉讼时效的其他请求权。
5
调解
⑴法院审理“民事”案件,根据当事人自愿的原则,进行调解。
当事人一方或者双方坚持不愿调解的,应当及时裁判。
【注意】一般情况下,民事案件可以调解,行政案件不可调解。
⑵法院审理“离婚案件”,“应当”进行调解,但不应久调不决。
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- 经济法 基础 考点 总结 第一章 第五