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论物权法定主义原则

论物权法定主义原则

论物权法定主义原则作者：

佚名

时间：

2008-5-18

浏览量：

论物权法定主义原则

物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。

现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基本原则之上。

物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。

物权法定的基本内容，是物权的种类和内容须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。

物权法定对物权的种类和内容起到了限制作用。

物权法定的产生，有其深刻的社会经济动因。

物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。

但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。

因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采行物权法定主义的国家提了出来。

如果我们从世界范围内来考察就会发现：

物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍现象，而是采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。

这表明，物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。

在我国，并不存在一个单独的物权法体系，现行法律中也没有关于“物权法定”的规范。

但与此相对应，民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究，物权法定作为一项传统的民法理论，也被民法学说所普遍接受。

目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。

物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。

本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的法律观念进行检讨，以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。

物权法定主义的内容和原因

（一）物权法定主义的内容

物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。

物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。

对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。

日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。

”我国台湾地区民法757条有相同的规定。

德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。

德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：

不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定

用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。

不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（Typenfixierung）。

物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，

之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。

此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。

对于法律的解释，各国均予以严格的限制。

在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。

在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。

其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。

违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。

在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：

法律有特别规定时，从其规定。

台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。

”法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。

如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。

如约定转移占有抵押物，尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效。

物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。

如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。

但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。

在台湾民法上，依物

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佚名

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权法定主义，亦不得本于类推而创设新的物权，台“最高法院”在台上字1916号判决中写道：

“按地上权之发生，有基于法律行为者，例如本于契约而设定物上权是，有基于法律规定者，即依法律之特别规定而发生物上权是，此即所谓法定物上权。

故法定物上权，必须合于法律之特别规定，始能发生；且物权除本法或其他法律有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。

原审未注意及此，竟本于类推适用，而认为林幸美就系争土地有法定地上权存在，自属可议。

”由此可见，在物权的内容上，基于物权法定主义，不得类推适用。

但物权法定主义并不禁止任何物权关系上的类推适用，在物权的善意取得，以及某种物权的效力上，可以采用类推适用。

综上所述，传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定，不许当事人任意创设，不允许类推适用。

至于物权法定之“法”是否包括习惯法，依物权法定之原意，在解释上亦不包含习惯法在内。

物权法定主义的原因

现实原因

物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。

物权法定作为一项法律规则。

对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：

由物权的特性而产生的问题。

物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。

由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。

物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。

这便是赫克的“自由保护（Freiheitschutz）”原则。

（2）发挥物的经济效用。

物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。

以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。

（3）保障完全的交易安全。

契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。

保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的的物权的内容。

物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。

私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。

在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。

因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契约自由。

（4）交易安全与便捷的需要。

物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知晓。

只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。

只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。

（5）公示制度的要求。

如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。

公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。

赫克指出，物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简明化原则。

（6）国家管理的需要。

土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。

如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。

（7）基本经济制度的要求。

从法律技术的角度而言，物权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。

特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构成了该社会最基本的经济制度。

由此可见，物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。

不管法定物权的类型，还是限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。

因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。

2、理论原因物权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。

然而，不容忽视的是，物权法定主义产生的背后，亦有着深刻的理论背景。

物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。

物权和债权，，是近代民法财产权制度的两大内容。

债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为）而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。

对于契约的内容，除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。

这就是近代民法的“契约自由原则”。

尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。

由此可见，民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的问题。

而在物权法，其法律规范的性质多为强

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制性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。

正是由于物权规范的强大效力，才产生了限定物权种类和内容的要求。

物权法定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。

物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不是一直遵从物权法定这一原则的。

在物权法定主义出现之前，曾有过放任主义的物权立法。

1974年的普鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力。

如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人可根据登记而取得物权的效力。

这种做法于日耳曼习惯法。

在日耳曼习惯法中，占有（Gewere）的权利就是物权，占有的取得可以对应任何权利。

依据这种规定，占有不动产并加以登记就有成为物权的可能，这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。

普鲁士私法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。

依据这一理论，基于权利的，当事人获得对物的权利，通过登记或交付的形式，当事人对物的权利即转化为物权。

物权放任主义的做法在德国民法典的起草中遭到了抛弃。

“取得权源和形式”的理论被主张严格区分物权和债权的德国普通法学说所代替。

依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。

物权是债权的对立面，物权具有绝对的效力，权利人对于其所有的物可以直接支配，无须介入他人的意思，不存在积极的义务人。

而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。

基于物权和债权的对立性，德国民法典对二者分别予以规定。

德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。

德国民法典立法草案理由书称：

“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与code

civil，常将债权法之规定与物权法规定相混。

……此乃对概念上对立无正确的评价。

此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。

”基于物权与债权的对立性，物权与债权的取得方法分离了，德国民法典采纳了物权行为的理论。

从债权与物权的对立性出发，德国普通法学说又演绎出对比的理论，即债权法以契约自由为指导原理，而物权法则遵从物权法定。

德国民法中并没有明文规定物权法定制度，物权法定是学说根据物权与债权的对立性推演出来的。

尽管是学说，但已为司法实践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。

德国普通法学者对物权法定的推演，运用的是形式主义的法学方法。

运用这种方法，德国普通法学者完成了财产权利的分类，并将物权与债权的特性加以对比，使物权与债权成为各自独立的两大财产权制度。

二、物权法定主义的演变：

对物权法定制度合理性与局限性的剖析

物权法定主义从确立到现在，对其的解释经历了一个从严格解释到宽泛解释的过程。

在物权法定制度确立的初期，判例及学说均对法定之“法”予以严格限制，而将习惯法排除在外。

到现在，承认习惯法上的物权，承认习惯的法源地位以成为不争的事实。

之所以如此，在于物权法定制度在不同的社会发展阶段对社会的的发展产生了不同的影响和作用。

物权法定制度的合理性也随着社会的不断变化而受到越来越多的质疑。

（一）对物权法定主义合理性的一个总结

维护法律的安定性与稳定性

法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安定性等等。

近代民法所追求的最高价值，就是法律的安定性。

法律的安定性是指对于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结果。

维护法律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做出预见和计划，以同他人竞争。

物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了法律的安定性和稳定性。

物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制度，都是在各国完成资产阶级改良或革命后进行的。

大规模的社会变动已经完成，可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况，因而在这一阶段，物权法定制度对于法律的稳定性的维护才显出积极的效用。

维护交易安全、减少交易费用

作为规范财产归属和交易的法律，财产法和合同法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍。

在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力模糊，他们合作的可能性就小。

各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。

因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。

对交易双方造成障碍的，可以归纳为三种费用：

①信息传递费用；②监督费用：

③对策费用。

财产法通过减少这些费用，从而有助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：

建立法律以消除私人协议的障碍。

物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化

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，大大降低了交易费用。

物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。

交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：

只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。

物权法定制度，保障了交易的安全。

体系化中的合理性

就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。

物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。

物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。

物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。

物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础。

物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式。

这一切，均是与形式主义的法学观念相关的。

（二）物权法定主义的局限性

任何事物都有其两面性。

物权法定主义维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全。

但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。

物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。

对于物安法定主义合理性与局限性的讨论，实际上是以近代法制的确立为前提的。

物权法定主义的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。

随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。

例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。

这种所有权的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支配。

物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。

近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。

物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发展而变化。

在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。

随着资本主义的发展，财产法越来越注重财产交换的安全。

资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。

在这种情况下，物权的法律构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。

近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心的物权法观念受到了挑战。

经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。

所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。

而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。

物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。

因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在现代意识去了存在的社会基础。

物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定主义预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。

契约自由之成为可能，以物权法定为前提。

对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。

在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。

因此，以物权法定主义来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。

物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。

通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。

这样的法律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。

基于对法律稳定性和安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。

但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，。

我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。

”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。

“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。

”当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。

这时，物权法定作为物权法的一项基本原则，变应受到检讨和质疑了。

与采纳物权法定制度的动因相同，使社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑战。

物权法定主义的僵化主要体现在：

其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了

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民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。

下面，我们将从采行物权法定制度的国家的物权法的发展中，来揭示物权法定制度的局限性。

德国

德国民法典确立了物权法定制度，虽无明文规定，但确是学说及判例不争的事实。

实际上，德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。

即使如此，这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。

优良种权利突破了物权法定制度的限制，而获得了法律上的承认。

①不完全所有权（Anwartschaftsrecht）。

德国法上担保形式的发展，出现了“所有权保留”的担保形式。

《德国民法典》第455条规定，赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财产的所有权。

在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以保证价金余额的清偿。

所有权保留经历了一个发展过程。

起初，在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前，并未取得任何财产权益。

后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段，它就应受到某种保护。

这一变化导致了对不完全所有权的承认。

不完全所有权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。

不完全所有权打破了物权法定的限制，并得到了普遍的承认。

②所有权担保（Sicherungseigen）。

德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。

由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。

由于动产所有权比质权权益更容易取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为当事人的一种选择。

所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议，而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。

这种担保所有权的作用于质权完全一样。

但不要求给予债权人任何直接占有。

曾经有人反对这一制度，认为以这种方法利用所有权，构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。

但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得到人们完全的接受。

所有权保留所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。

德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现在已完全确立了它的内容。

担保所有权远比其取代的旧质权灵活，其出现已突破了严格的物权法定制度。

日本及我国台湾

日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。

对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说经历了一个从否认到承认的转变。

日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。

但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。

“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度。

”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。

我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。

其后,毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美