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浅论法律规范性的概念与来源
浅论法律规范性的概念与来源
摘要:
法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。
概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么,特别是它与道德规范性之间存在何种与区别。
来源问题则要说明法律为何具有此种规范性,关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。
与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性,它本身是一种道德主张,但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。
哈特和科尔曼等人基于法律人视角,将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。
承认规则只具有认识意义。
法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。
关键词:
社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法性环境
法律是一种规范性的社会实践。
如何理解法律的规范性,涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。
概念问题要回答的是:
法律的规范性究竟意味着什么?
它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种与区别?
而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。
不过,两者之间又是相互关联的。
一方面,对法律规范性的概念理解,同时也给来源提出了确定的问题,另一方面,如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明,法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张,在概念上就难以成立。
因此,来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题(一些法理论家并不否定,在法律实践中,法律官员或普通公民会认为法律是规范性的,他们反对的是,没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。
如果这一实践重要性不能得到合理的证立,我们赋予它这种重要性就是错误的,我们就必须抛弃法律的规范性,并解释这类错误的成因。
它们都热衷于揭露法律的非规范性本质,比如,法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱,正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果,所以他们的主要工作之一,就是揭露规范性背后的事实真相。
法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。
)。
本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。
全文分5个部分。
第一部分讨论规范性的概念,特别是法律与道德的规范性的之间的区别与,并提出法律规范性的内在紧张:
一方面,法律主张其要求具有道德约束力,而另一方面,法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的,因此,其规范性不可能来自于内容的道德正当性。
概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题,即法律为何能够在与道德不一致时,依然能够产生一个有拘束力的行动理由?
在英语世界中,一直存在着一种占统治地位的法理学传统,试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题,并通过回答效力问题来说明法律的规范性。
我将该理论称为法律人视角的规范性理论。
第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例,说明这种路线为何是错误的。
第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论,阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstancesoflegality)下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。
一、规范性的概念及难题
(一)规范性的概念
规范性是法律的核心要素,诚如哈特所指出的,一项法律规则的存在,不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional),而且还是“义务性的”(obligatory)。
6规范性的概念问题要回答的是:
当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么?
但是,对于何为规范性,法哲学家们仍然存在严重分歧。
在此,我们不妨通过检讨几组相关的概念,初步阐明法律规范性的特殊性质。
1.“有义务去做某事”(haveanobligationtodo)与“被迫去做某事”(beobligedtodo)
早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令,如果这样的一般命令有效且适用于我们,它就能够对我们施加义务,否则我们就会受到制裁。
因此,制裁预设了不为法律禁止行为的义务。
哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。
比如,抢匪威胁说,如果“不交出钱就杀了你”,被威胁者被迫交出钱,但他不会认为他有义务交出钱财。
82哈特进一步指出,强制并不能证成义务的存在。
相反,以强制来理解命令,反而误解了命令的性质。
命令包括了两个影响人们行为的意向,一个是首要的断然性意向(theprimaryperemptoryintention),即要求被命令者服从命令。
但是考虑到命令可能得不到服从,命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。
制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由,但这毕竟只是一种次要理由(secondaryreason),是最后一手的权宜之计(pisaller)。
243要阐明命令的性质,首先必须说明命令为何是义务性的。
在这方面,法律和命令确实分享了共同的特征与问题。
2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(oughttodo)
说一个人“应当去做某事”,可能是有好的理由要求他这么做,或存在某些规则指示他这样做。
比如,根据语法规则,我们应当以某些方式使用语言,但遵守语法规则很难说是一种义务。
86义务是比一般的应然判断更严格的要求。
首先,义务意味着我们不得不或必须去做某事。
其次,义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突,因而看上去总是独立于义务人的意愿的,因此,义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary),正因如此,义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。
3.法律上的应当与道德上的应当,或者说法律义务与道德义务
道德义务具有两个重要性质。
第一,道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断,所以道德判断能够推翻其它义务,包括法律义务。
5-9第二,道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由,比如行为本身的性质或其后果,所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。
253-254如果通盘考虑之后,去做某事在道德上是正当的,它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。
因此,
道德正当性与规范性之间存在可传递性,道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立(justificationingeneral),10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。
此类规范性我们不妨称之为强规范性。
法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的,但是,将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。
因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性,反而会使法律失去其独立的价值。
首先,它会使法律变得多余。
比如,我一直认为在公共场所吸烟是不道德的,即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则,我也不会在公共场所吸烟,禁烟规则对我而言是多余的。
如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的,法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。
37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险,即它可能使人们错误地认为,一个有效的法律在道德上必然是正当的,“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”,从而逃脱了道德批判。
52-53其次,它反而会令法律失去其规范性。
由于人们在道德观念上存在广泛的分歧,法律在很多问题上做出的决定,都必然会与社群成员的道德信念相冲突。
如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价,就很难形成一个识别法律的公共标准。
它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动,甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。
52-53
但是,将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。
法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动,本身就是一个道德问题,因此,法律必然会主张它拥有道德权威,换言之,法律必须主张法律义务是一种道德义务。
但是,由于法律的要求在道德上可能是不正当的,因此它不具有道德判断的最终性,相反,在存在足够重要的道德理由时,法律义务可能会被推翻。
与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性。
换言之,法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。
法律虽然不具有道德判断的最终地位,但它确实能够排除相当范围内的冲突理由,甚至包括某些道德理由。
法律的规范性,就存在于以下事实中,即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时,甚至与人们的道德信念不一致,它依然能够独立地产生一个行为理由。
用哈特的术语来说,法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。
独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性,因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。
断然性的本意是切断慎思、争辩或论证,排除或取代进一步的论证(precludedoroustedfurtherargument),253-254但哈特使用该概念的真正用意,则接近于拉兹所谓的排他性,即存在竞争理由时,法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。
尽管这些排除不是绝对的,而是受一定范围限制的,但是,如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由,就不能说法律是规范性的。
23-24
由此可见,法律规范性的特殊之处,就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的,因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性,而是必须在内容之外去寻求,而且这一来源必须能够说明,当法律的要求与道德的要求不一致时,法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。
(二)可能性难题
在英美法理学界,对于法律规范性的来源问题,一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线,其典型运思方式是:
当我们问一个法律为何有规范约束力时,法律人通常会回答说:
因为它是一个有效的法律。
一旦我们追问这个法律为何有效,答案是它是由某个权威发布的这一事实。
如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威,就必须诉诸于另一个有效规范,它授予该机构制定和发布法律的权力。
换言之,法律的规范性必须通过权威来说明,而权威概念通常又只能诉诸规范。
这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。
-40所以,在法律人的视角下,如何终止这一解释循环,自然成为解决法律规范性的关键。
在哈特之前,至少存在两种走出这一循环的方案。
一类方案诉诸社会事实,即将某个最高权威作为法律效力的最终来源,然后又通过社会事实来说明权威,以破解权威与规范之间的解释循环。
如奥斯丁将主权者视为最高的权威,进而提出一些关键事实来识别主权者:
如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从,但他或他们没有服从其他人的习惯,该人或该群体就是主权者。
219换言之,奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。
但习惯并非规范性的,并不能授予某人或机构以权威。
60所以这个理论也适用于某些强盗情境,比方说,如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长,小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织,但它依然是一个强盗组织,而非法律权威。
另一类可称为规范立场的解决方案。
凯尔森可为代表。
凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当,并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。
探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。
”125按照这一逻辑,对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程,这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。
然而,第一部宪法也是一个事实,它的效力又从何而来呢?
凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basicnorm)。
基础规范处于规范效力链条的终端,它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力,从而弥补权力与规范性之间的裂缝,用凯尔森自己的话来说,“在某种意义上,基础规范就意味着权力向法律的过渡”。
[11]478但这个基础规范不是事实,而是一种超验的逻辑预设(Transcendental-LogicalPresupposi-tion)。
201但是,正如格林(LeslieGreen)所指出的,基本规范无法回答规范性问题,毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。
[12]36
在此,我们可以暂时概括出规范性理论的困境。
首先,法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。
这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。
其次,法律的规范性不可能是任何法律规范。
因为我们要说明的是法律规范性的来源,而将法律的规范性归属于另一个法律,显然是一种循环论证。
法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。
其三,法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实,也不可能来自任何逻辑假设。
如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明,主张法律是一种规范性的社会实践
,就是一个概念错误,换言之,法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。
二、哈特的社会规则
(一)哈特的方案
德沃金曾指出,哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法,但是其他学者对此已有论述。
比如,两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说,但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出,此外,两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。
组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合,所以即使这种理论很重要,却很难说是真正的法律理论上的贡献。
在德沃金看来,哈特在法哲学上最值得关注的努力,是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。
[13]100哈特的创造性工作,建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的:
即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时,他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律,而且该效力判准不仅是他个人接受的判准,而且也被社群成员所普遍接受,并在该法律体系的一般运作中被采用。
哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。
如果有人对此质疑的话,我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。
比如,“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则,这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。
108
所以,哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则,并非一个逻辑预设,而是存在于我们的法律实践中。
凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源,是因为他简单地将事实与规范割裂开来,而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。
在这个意义上,哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。
如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的,他就可以借助承认规则突破规范性困局,从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。
(二)承认规则的性质
哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。
第一,它是法律体系效力的终极的和最高的判准。
承认规则赋予其它规则以法律效力,但自身不存在有效无效的问题,否则它就不是终极的效力判准。
第二,承认规则是一种社会规则,也就是说,只有当它被社群成员接受并实践,它才可能存在。
不过,哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。
因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中,只要官员尤其是法官接受承认规则即可,所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。
117第三,它是科予义务的规则。
它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务,即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。
承认规则的第一个性质是一个分析性真理,无需多说。
对于哈特而言,困难在于如何说明承认规则的后两个性质。
首先,承认规则作为一种社会规则,只能存在于社会实践中,但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的,所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则,以及在哪些情形下,某一社会实践是受社会规则指引的?
第二,由于并非所有的社会规则都能够施加义务,哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。
(三)内在观点
哈特对于上述两个问题的回答,依赖于他重点阐述的一对重要概念,即内在观点(internalpointofview)与外在观点(externalpointofview)。
89-90不过,哈特的阐述是不清楚的,学界对此也存在不少争议(See“Symposium:
theinternalpointofviewinlawandethics”,75FordhamLawReview1367(20XX)。
)。
在我看来,哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义,是指社群成员对待规则的态度。
因为哈特引入这对概念的主要目的,是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质,进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。
哈特正确地指出,如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为,就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性,并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会,却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活,也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。
如果持极端的外在观点,甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。
89-90
而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为,就必须了解对规则持内在立场的人的态度。
对规则持内在观点的人,是站在群体成员的角度,接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。
他们在连续出现的情况中,使用这些规则来指导社会生活中的行为,并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。
对他们而言,规则的违反不仅会伴随敌对反应,而且它也是敌对反应的理由。
89-90所以,只有诉诸参与者对待规则的内在观点,才可以说明何种社会实践是受规则调整的,并藉由社群成员的内在立场的具体内容,阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。
(四)社会规则存在的条件
借助内在观点这个理论工具,哈特细致地说明了,在哪些条件下,一个社会实践是受社会规则调整的。
这些说明被称作规则的实践理论(thepracti-caltheoryofrules),它可以简要地概括如下:
当且仅当以下条件得到满足时,才可以说某一社会S存在一个“当条件C得到满足时,X应当去做”的规则:
1.当条件C得到满足时,该社会的大多数成员实施行为。
2.在大多数场合,如果条件C得到满足,某人不实施行为,该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。
3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。
4.该社会的成员通常用“条件C得到满足时,一个X应该做”或“‘条件C得到满足时,
一个X应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动,表达他们对其他人的要求或批评。
[14]52-57
第一个条件描述的是社会规则的外在面向,它是社会规则存在的必要条件。
习惯等规律性的行为也具有这个特征,但它们不能满足后面三个条件。
这三个条件都与规则的内在面向有关,或者说,它们刻画了对待规则的内在观点。
由此哈特就可以回答承认规则的存在问题,即当法律官员的实践满足了下述条件,就存在承认规则:
第一,法官事实上通过某个承认规则来识别法律,第二,他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评,第三,这些批评会被认为是正当的,第四,他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。
而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务,说明起来反倒相当简单,根据哈特的义务理论,当以下两个条件得到满足时,一项规则才会施加一项义务:
第一,对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的,第二,规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。
87-88这两个条件都不难满足。
首先,适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反;其次,法律是重要的社会制度,而承认规则又是法律体系存在的基础,足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。
(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向
哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。
比如,就法律而言,它最多只能适用于承认规则,而无法适用于具体的法律规则。
具体的法律规则即便不被实践,但只要它通过了承认规则的检验,依然是一个有效规则。
道德规则同样也不依赖于实践。
比如,“遵守承诺”是一个道德规则,尽管它被广泛实践,但它的效力与是否被实践无关,即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步,它也是一个有效的道德规则。
最著名的批判是由德沃金做出的。
德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践,而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则,它们虽然都具有社会规则的属性,却具有迥异的性质。
[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的,其要点是,一个人遵守某个规则的理由,是其他人也遵守该规则这一社会事实。
而后者则是基于独立信念的共识(consensusofinde-pendentconviction)。
[15]53比如说,社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则,该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件,但它并非惯习性规则。
因为“不得说谎”这个规则的效力,并非来自其他人的行为,而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。
因此,德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则,而不能适用于协同性规则。
哈特在《法律的概念》一书的“后记”中,接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。
他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。
只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时,承认规则才会存在。
255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。
[12]36-41根据这种观点,法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。
不过,哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明,他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。
对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(JulesColeman)和波斯特玛(GeraldPostema)等学者来辩护的(波斯特玛的观点,seeGeraldPostema,“CoordinationandCon-ventionattheFoundationsofLaw”,(1982)11JournalofLegalStudies,pp.165-203。
由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护,我将沿着他的路线前进,以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。
)。
正如科尔曼所指出的,如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话,它就必然与司法实践的规范结构有关,而对承认规则的理论辩护,关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。
[16]90
三、承认规则与合作惯习(除合作惯习外,马尔默(AndreiMarmor)也提出构成惯习(constitutiveconvention)理论。
此处不赘。
但本文对合作惯习提出的反对意见,也适用于构成惯习,尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。
SeeAndreiMarmor,“Legalconventionalism”,(1998)4LegalTheo-ry.后收入AndreiMarmor,PositiveLawandObjectiveValues(Oxford:
ClarendonPress,20XX),pp.1-24.)
(一)合作惯习
科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具,就是合作惯习理论。
合作惯习(coordinationconvention)主要是由托马斯·谢林(ThomasSchelling)与大卫·刘易斯提出的。
根据该理论,惯
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