2原审上诉状及裁定等.docx

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2原审上诉状及裁定等

民事上诉状

上诉人（一审原告）：

刘海林。

被上诉人（一审被告）：

四川移动通讯有限责任公司攀枝花分公司，住攀枝花市东区江南二路139号。

主要负责人：

胡某，系该公司经理。

上诉人不服四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀东民初字第1168号民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

1．撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀东民初字第1168号民事判决书。

2．判令被上诉人当面向上诉人道歉，并出具致歉书。

3．判令被上诉人根据自己提供给上诉人的服务书面提供其相关内容及收费标准。

4．判令被上诉人完整而全面的提供上诉人所有消费记录的时间，内容，收费金额的单据给上诉人。

5．判令被上诉人现金返还不当得利70元及利息。

6．判令被上诉人停止收取1元/月的话费余额提醒功能服务费；双倍现金返还已收取的“话费余额提醒功能”服务费38元及利息。

7．判令被上诉人停止收取5元/月的彩铃业务服务费；双倍现金返还已收取的彩铃业务费50元及利息。

8．判令被上诉人承担上诉人因维权支付的合理费用7000元。

9．判令被上诉人赔偿精神损失1元。

10．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

上诉理由：

原审法院违反法定程序，影响公正裁判；原审法院认定事实不清；原审法院适用法律错误。

一，原审法院违反法定程序，影响公正裁判。

1．原审法院指定的举证期限不足三十天违反法定程序。

原审法院于二００七年六月七日决定将本案从简易程序转为普通程序，同时决定举证期限延长至二００七年六月二十九日；但根据民诉法相关规定，从简易程序转为普通程序后，审判期限重新计算，人民法院指定举证期限，不得少于三十天。

2．一审法院在举证质证阶段，在被上诉人的证据没有出示完毕情况下，就终止了举证质证。

违反了《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第47条，证据应当在法庭上出示，并质证的规定。

同时，根据被上诉人已经提交法院，而没有出示的证据，完全能够查清相关事实。

在上诉人请求继续出示的情况下，法院也不予理采。

3．其它违反法定程序的情形。

一审法院还有其它违反法定程序的情形，但在实务中，只能向一审法院提交上诉状，现不便提出，上诉人将在二审中逐步提出。

二，一审法院认定事实不清。

一审法院对上诉人诉称的被上诉人多收取卡费40元的事实，被上诉人擅自开通彩铃服务，每月多收取5元服务费的事实，均没有查明，属认定事实不清。

同时，一审法院在判决书中写到：

“与本院根据查明的认定的事实做出的认定不一致”（见判决书第３页第１段倒数２、３行），正是法院如此以点概面（而且是适用法律错误的），在没有查明其它事实的情况下，认定本案是违约而不是侵权。

另外，一审法院在判决书中写到：

“被告的行为已严重违约，给原告带来了财产损失和精神损失。

同时原告认为，依据相关法律规定，被告有义务将其服务内容、收费标准、消费纪录书面告知原告，但被告没尽告知义务，应承担侵权责任。

”（见判决书第２页第１段４至７行）属断章取义，对上诉人在一审中起诉理由的屈解。

根据上诉人在一审时提交的民事起诉状，上诉人在一审时起诉状的意思为：

被上诉人擅自开通彩铃服务，每月多收取5元服务费的事实，即构成违约，又构成侵权；上诉人有权选择违约或者侵权之一起诉，因此，上诉人选择侵权之诉，要求上诉人承担侵权责任。

被上诉人没有根据自己提供给上诉人的服务，提供相关内容及收费标准；也没有根据上诉人实际所享受的服务，出具服务单据，已违反《消费者权益保护法》，构成侵权，要求承担侵权责任。

被上诉人多收取卡费40元的事实，已构成不当得利，因此要求返还多收取的40元。

这即不是违约之诉，也不是侵权之诉，而是不当得利之诉。

三，一审法院适用法律错误。

一审法院在没有引用任何法律条文，也没有任何法理说明的情况下写道：

“本院认为，原告主张的法律关系的性质与本院根据本案的事实做出的认定不一致。

（根据本案的事实是指法院已经查明的事实，上诉人前面对此已说明。

）、、、、、、原、被告于2005年9月23日签订的《移动通信服务协议》，双方建立的是电信服务法律关系。

”结合整个判决书，攀枝花市东区人民法院的意思是：

本案只存在违约，而不存在侵权；上诉人（原告）无权选择侵权之诉。

一审法院仅认定本案只构成违约是适用法律错误。

根据《中华人民共和国合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择仿照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”因此，法院在认定违约，同时，上诉人提出的是侵权之诉的情况下，法院还应查明本案是否构成侵权。

看是否构成侵权，最简易的方法是看本案是否可以适用侵权行为法；很显然，上诉人（原告）的诉讼请求除请求现金返还不当得利40元及利息外，全是依据侵权行法（如《消费者权益保护法》）提出来的，被上诉人明显构成侵权。

同时，上诉人请求现金返还不当得利40元及利息属不当得利之诉，而不是违约之诉，一审法院对此事实就没查清楚，更不用说对其行为性质做出正确认定。

综上，特诉之贵院，请求依法裁判。

此致

四川省攀枝花市中级人民法院

上诉人：

刘海林

二〇〇七年八月十三日

附：

上诉状副本一份　　

原告在法定期限内通过原审人民法院提交了上诉状及副本提起上诉，并且在四川省攀枝花市中级人民法院受理之前上诉人按照一审法院填写的《四川省攀枝花市中级人民法院预交诉讼费通知》（以“攀枝花市中级人民法院立案庭”名义发出，加盖有“四川省攀枝花市中级人民法院告诉立案庭”的公章）于二００七年八月十六日向四川省攀枝花市中级人民法院预缴了二审诉讼费用，但直到二〇〇七年九月四日，二审法院仍没做出受理与否的裁定。

原告将密切关注。

也许，正如大家所言，上诉也是徒劳的；但是，正如前面所言，成功意味着什么，失败又意味着什么。

公益诉讼，我们共勉之，请大家多多指点迷津。

在原告递交上诉状后近一个半月的二00七年九月二十六日，终于等到了四川省攀枝花市中级人民法院的立案受理通知书及告知审判庭组成人员通知书。

四川省攀枝花市中级人民法院

通知书

（2007）攀民终字第395号

刘海林

本院已受理你方与中国移动通信集团公司四川有限公司攀枝花分公司其他服务合同纠纷上诉一案。

依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，你方如有新的证据，可以与对方当事人协商确定举证期限后，向本院申请认可；未能协商一致，或者未申请本院认可，或本院不予认可的，你方应当自收到通知书之日起十日内提交有关证据。

逾期提交证据的，视为放弃举证权利。

四川省攀枝花市中级人民法院（院印）

2007年9月26日

后因被告中国移动通信集团公司四川有限公司攀枝花分公司申请，受案法院决定延长举证期限至2007年10月23日，并于2007年10月8日向原告送达了通知书。

二审实行的是不开庭审理，仅接见了双方当事人或代理人，征求了意见，并组织调解，但因双方分歧较大，未能调解成功。

其后，原先向上法院提交了书面辩论意见。

如下：

自行辩论意见

（刘海林诉四川移动通讯有限责任公司攀枝花分公司二审）

尊敬的审判长、审判员：

上诉人刘海林诉被上诉人四川移动通讯有限责任公司攀枝花分公司一案，已由贵院于2007年9月26日立案受理（（2007）攀民终字第395号），并于2007年11月8日组织当事人调解未果，贵院以双方在二审中无新证据提交为由，决定不开庭审理，并口头告知。

为了便于本案审理，维护当事人合法权益，作为本案上诉人，现发表以下辩论意见，供合议庭参考，采信与否，请依法在裁判中予以说明。

一，上诉人上诉理由成立。

一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，上诉人上诉理由成立，详见上诉状。

二，一审举证质证继续有效。

一审中，对于上诉人提交的证据，被上诉人对真实性均以承认，对其证明事项，也没有提出相反的证据予以反驳。

对于被上诉人提交的证据，上诉人在一审中认为，由于属复印件，无法与原件核对，上诉人对其真实性不予认可，认为也不能证明其证明事项；同时依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第29条，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，所以被上诉人提交的证据不能作为认定事实的依据。

以上举证质证合法有效，在二审中，应继续有效。

详见一审庭审笔录。

三，上诉人请求停止收取1元/月的话费余额提醒功能服务费，双倍现金返还已收取的“话费余额提醒功能”服务费38元及利息的事实清楚，于法有据。

这一侵权事实，被上诉人在一审中已自认，并在一审判决中得以明确。

被上诉人在未征得上诉人的同意的情况下，开通了话费余额提醒功能服务，并按每月1元的标准收费，已构成欺诈。

依据民法通则第134条及消费者权益保护法第49条（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

），要求停止收取1元/月的话费余额提醒功能服务费，双倍返还已收取的“话费余额提醒功能”服务费38元及利息。

同时依据消费者权益保护法第47条（经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。

未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

），上诉人有权要求被上诉人现金返还。

四，被上诉人辩称“原告提出彩铃服务，双方合同有约定，不存在超出合同服务范围收费。

”（见一审判决书）的理由不能成立。

首先，根据被上诉人在一审中的辩称，被上诉人已自认了原告收取5元/月的彩铃业务费。

其次，是否在合同中约定了5元/月的彩铃业务，应以2005年9月23日的“业务受理单”为准。

理由如下：

其一，2005年9月23日的“业务受理单”中业务种类为：

“普通开户”，2007年2月4日的“业务受理单”中业务种类为：

“换卡变更”，也就是说换卡变更其实质是买卖SIM卡，不会引起服务内容的变更；被上诉人实际并没有，也没有证据证明签订2007年2月4日“业务受理单”时，已告知上诉人会变更服务内容。

确定服务内容应以2005年9月23日的“业务受理单”为准，但根据2005年9月23日的“业务受理单”背面的《移动通信服务协议》，双方并没有约定5元/月的彩铃业务。

其二，假设以被上诉人所言，服务内容以2007年2月4日的“业务受理单”为准，这明显不合常理。

因为这说明在2005年9月23日至2007年2月4日期间，双方无服务协议。

其三，根据被上诉人在一审中提交到法的院的证据（同期其它“业务受理单”，时间：

05年09月23日，客户姓名：

马大奎，业务类型：

彩铃申请），可以证明，被上诉人的客户开通彩铃业务必须经过客户书面申请，但本案中，上诉人并没有申请，被上诉人也没有证据证明上诉人申请了。

综上三点，被上诉人辩称合同约定开通彩铃业务与事实不符。

五，上诉人请求现金返还不当得利70元及利息，证据充分，于法有据。

2005年9月23日的“业务受理单”可以证明被上诉人收取上诉人SIM卡费50元，2007年2月4日“业务受理单”可以证明被上诉人收取上诉人SIM卡费30元。

但根据被上诉人在一审中提交到法的院的证据（同期同类其它“业务受理单”，时间：

05年09月23日，客户姓名：

刘勇，业务类型：

普通开户）可以证明，在此时段，普通开户用户入网移动是免收SIM卡费的；但被上诉人借上诉人不知这一事实的便利，在上诉人2005年9月23日入网时，收取SIM卡费50元，显然没有法律依据，损害了上诉人的利益，已构成不当得利。

同时，依民法通则第92条，应当返还。

附：

被上诉人在一审中提交到法院的相关业务受理单复印件两份。

上诉人：

刘海林

二〇〇七年十一月十二日

又是两个月的等待，在漫长的等待中终于看到了新的希望，受案法院于2007年11月27日裁定发回原审法院重审。

四　川　省　攀　枝　花　市　中　级　人　民　法　院

民　事　裁　定　书

[2007]攀民终字第395号

上诉人（原审原告）：

刘海林。

被上诉人（原审被告）：

中国移动通信集团公司四川有限公司攀枝花分公司。

住所地：

攀枝花市东区江南二路139号。

负责人胡锴，该公司经理。

委托代理人徐绍刚，四川三才律师事务所律师。

委托代理人刘丽。

上诉人刘海林因财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本院经审查认为，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀民初字第1168号民事判决；

二、发回攀枝花市东区人民法院重审。

审判长　肖建忠

审判员　胡　萍

审判员　刘　立

二00七年十一月二十七日（院印）

书记员　曹　宇

本件与原本核对无异

2008年1月4日，原审法院即攀枝花市东区人民法院向原告送达重审举证通知书，开庭传票，定于3月3日公开开庭重审此案。