李斯特《德国刑法教科书》思路整理及读书心得.docx

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李斯特《德国刑法教科书》思路整理及读书心得

《德国刑法教科书》读书心得

张缤予

弗兰茨·冯·李斯特的著作《德国刑法教科书》，我断断续续读了五月左右，才将全书内容看完两遍。

导致这种缓慢阅读速度的不仅仅是翻译上的语言问题，还有自身对其内容的理解问题。

作为一本教科书，《德国刑法教科书》是系统地讲解刑法相关问题，主要涉及总论部分，准确地来说应该是完全细致详尽的总论理论阐释，显得更加富有逻辑性和整体性，但也是更加抽象，读起来也就更加费时费力。

通过梳理一遍整本书内容的方式，我整理出自己所理解的李斯特基本思想、理念。

第一编绪论

一、犯罪的反社会性和刑罚的社会功能

（一）作为法益保护的刑法

李斯特认为国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，法应当确保联合体共同目的的实现，保护人民的生存利益。

国家权力的界限以及法益的范围由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。

不法行为是对法益的破坏或危害（P7：

法益是社会中的生活利益通过法律保护上升得来的），所以不法行为的最终目标是针对社会。

犯罪作为不法行为的一种，其固有属性使得犯罪行为即使直接针对某个特定的个人，依然是对社会本身的侵犯，所以，犯罪的本质特征是反社会性。

刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，对于少数敏感的犯罪人刑罚的执行能够遏制犯罪人的犯罪癖好。

李斯特认为，刑罚的任务是将犯罪改造成为一个对社会有用之才，以及永远地或于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（P9）。

（李斯特吸收并展开了耶林主张的目的思想，即每条法律规则的产生都源于一种目的、一种实际的动机。

耶林将法定义为“是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”。

对此，李斯特提出“刑法中的目的观念”，认为应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑思想，刑罚是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会提供安全。

）

（二）犯罪的原因和类型

如何区分哪些犯罪人能否被改造，要从犯罪原因上入手。

一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素（P12）。

在具体案例中，根据上述两个因素起作用的程度，可以将罪犯分为偶犯（即外界因素为主要诱因的）、状态犯（即个人因素为重要诱因的），状态犯可分为能改造的和不能改造的两种（P13）。

任何单纯从一因素来研究犯罪人必定是错误的，应当结合犯罪生物学与犯罪社会学两方面确定个人因素与社会因素对犯罪的影响。

李斯特认为犯罪人实施犯罪时的个性是从其个人天资发展而来并由其面临的外界环境所决定的，所以他更加关注社会因素，一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于后代的身心健康（P14）。

（三）刑事政策思想

犯罪二元论是李斯特倡导刑事政策的基础所在。

社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件，而刑事政策是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪做斗争（P15）。

那么应当以犯罪人的特点为根据，更多地考虑犯罪人的个性特征，通过持久的、以行刑社会化为目的的刑罚执行，能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应当使其不致再危害社会，所以需要根据不同的犯罪类型而作出不同的刑罚规定（P16）。

这种目的刑主义与传统报应刑思想有很大差别，李斯特反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，通过对刑法学派之争的分析指出自己的观点：

认为国家及审判机关出现后的刑罚是理性的，而非仅仅对犯罪人的事后报复和震慑；刑罚的最终目的是保护法益、社会防卫以及改造和教育犯人。

因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防；刑罚是有局限性的，并非预防犯罪的唯一手段。

必须区分不同种类的犯罪适用相应的防卫措施，对各种不同情况的罪犯施用不同的适当处分，因此，应当对现行的刑法体系和理论进行改革和变更，建立一套保安处分制度，使之实行更为有效。

当然，目的刑论必须有一定的限制（P23）：

1、不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。

对个人自由最重要的保障，是制定一个给予犯罪人适当的、充分的辩护机会，严禁追诉机关专断的刑事诉讼程序的规定。

2、将存在于人民中间的法律观作为重要因素考虑，不得突然与这种法律观相决裂。

（李斯特在这里所谈到的“人民的法律观”，其并没有对这种法律观的内容以及如何将这种法律观考虑到法律中做详细的阐述，只是简单表明了上述观点，并提出立法是完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观。

对于人民的法律观的这种说法，我不禁想到陈忠林院长的“三常理论”。

陈院长提到，因为只要是文字就会有理解的分歧，为了保障法律的实施，应当以常识、常理、常情来理解法适用过程中的问题。

而“三常”的定义是：

为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情。

或许李斯特所提及的人民的法律观与“三常理论”的观点不乏相似之处。

）

3、不忽视刑罚对社会的反作用

4、预防犯罪比处罚犯罪更为重要

李斯特还谈到了刑法的学派之争。

古典学派的观点主要有：

国家在伦理上和法律上对犯罪行为所作出的否定评价以意志自由为依据，刑法的本质是对犯罪的报应，罪与刑应当相等。

科处刑罚应重建受到犯罪行为所动摇的法制的平衡，并对已经实施的犯罪进行赎罪。

古典学派的工作领域是现行法律的释义法，方法是逻辑——法学体系的方法（P24）。

李斯特所代表的刑事社会学派的观点则是：

认为犯罪根植于社会，基于犯罪人三分法，刑罚的任务应当是对犯罪人施以合适其个性的影响，刑事政策能更好地满足将特殊预防置于首位的要求。

当然两派的观点有融合贯通的趋势：

双方均认为人的行为受其意志所决定；早期古典学派认为报应就是反坐，而后期（A.麦克尔）将报应视为以均衡由于善行或恶行造成的主动参与人和被动参与人之间的不相称为目的，判决这一否定评价及刑罚执行的说服性会对犯罪心理、犯罪行为所造成的破坏起到抵制作用，此时报应不再是刑罚目的的本身而是成为维护法制的方法，接近于一般预防的思想，其与刑事社会学派注重特殊预防的思想之间的矛盾可以通过立法而缓和到一定的程度；古典学派渐渐开始赞同刑事社会学派所提出的，通过一个特殊的“处分”制度来补充刑罚制度，其目的在于对罪犯的矫正和帮助、保护社会免受犯罪人的危害。

正是两派之争促成了刑罚与保安处分并存于当时的立法实践。

对刑罚未来体系的构成，李斯特认为刑法与保安处分的并存将会让位于一个综合的刑罚体系。

该综合的刑罚体系应当包含，刑罚被视为保安处分的亚种，并根据其所确定的目的刑思想，将刑罚作为与犯罪作斗争的武器（P29）。

二、刑法的历史

李斯特通过对世界刑法史的回顾，意在证明前文中所提到的刑法与保安处分并存的综合刑罚体系这一制度的可行性。

先提出：

刑罚史的起点与人类社会共同生活的起点是一致的，刑法可以理解为法发展的最初和最原始的层次（P30）。

在每一个历史时期，每个民族，都可以发现对破坏共同生活准则，因而危害了种族共同利益的社会成员的社会性的反映。

以血缘为基础的事前社会组织，犯罪被视为亵渎神灵的行为，驱逐亵渎神灵者；中世纪早期，不同血缘部落并存，逐渐发展为剥夺公民权的放逐；到中世纪晚期，纯部落联盟的解体，从身体刑到赔偿金钱的调解制度。

刑罚的发展推动了国家统治权的不断加强，剥夺了被伤害者的处刑权，并将之委托给不偏袒、中立的国家机关。

最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护）（P31），伴随刑罚具体化被视为国家刑罚，国家无限的处刑权逐渐发展为国家刑法，慢慢演化成一种理性的刑罚。

国家处刑权源于个人对他人处刑权的让渡或者说放弃，所以刑罚存在的正当性根据在于法益保护和社会的防卫上，刑罚只有从目的考察，才能获得其份量和目标。

李斯特通过刑罚的进程还表明，刑罚的目的在于适应或者剔除犯罪人（P32）。

结合其目的刑思想，李斯特认为应当做到对每一个犯罪人对症下药，倡导刑罚个别化，认识到刑罚预防作用的本质，以及保安处分制度存在的必要性。

其中提到了几点：

1、七世纪以前最古老的罗马刑法最大的特点在于：

将犯罪视为对国家的规定和法制的破坏，将刑罚视为国家对犯罪的反应（P32）。

这是历史发展起初阶段日耳曼法律所没有的。

外省人针对地方长官的控告由长老院转变为由一个最高司法长官主持独立的委员会来裁判，再后来法官职务被委托给骑士，并赋予其能做出有关财产以及科处刑罚的权利，争议程序由此演变成刑事诉讼。

2、中世纪早期至13世纪期间，德国的法律为公共利益开始对被攻击者殴打侵害者的权利进行限制，只有在犯罪人拒绝法律约束时才能行使（P38）。

被攻击者的处刑权慢慢交付给法庭，并通过一定程序科以处罚，诉讼的概念渐渐显现出来。

3、德国《查理五世刑事法院条例》的颁布完成了从控诉程序向审讯程序的转变，提出一条具有绝对必要性的法律原则：

如果罗马法不对一行为规定科处刑罚，则该行为不得被科处刑罚，也即不得科处死刑或使人残废的身体刑；相反，刑罚的种类可根据当地的习俗而定（P47）。

（这条原则与现在“法无明文规定不处罚”的内容是相似的，甚至还提到了法律地域化的许可，这实质上正是将人民的法律观考虑到法律中的体现）

三、德国刑法的渊源

李斯特先特别论述了刑法与规范在概念上的区别。

规范的主体为全体人民，其内容是对全体人民具有约束力的法律上的要求和禁止；刑法规范是特定的犯罪构成与特定的法律后果联系起来的整体，所以其包括了构成要件中所包含的要求或禁止以及违反这种要求或禁止的惩罚，也就是说刑法是规范与可罚性声明的集合。

他提到1919年《帝国宪法》116条的规定，“刑罚之科处，应以行为实施前，可罚性明定于法律者为限”，明确了“法无明文规定不为罪”还有严禁类推，以及只有法律能规定可罚性，从而指出成文法（广义上的法律）（P126）是刑法规范的唯一渊源。

而习惯法不具有创立新的犯罪构成和新的刑罚的立法效力，科学也不具有立法的效力（解释仅表明法律规范的内容；发展概念仅揭示现有但并非详尽的法律规范），只有法律才有法创制力。

但并不是习惯和科学对法律就没有其他意义了：

当习惯法不涉及创立新的犯罪构成和新的刑罚时，对法律的发展有深远意义；科学解释涉及废除或减轻处罚要求时就不受严禁类推的限制了。

（也就是当涉及减轻处罚要求时，对法律的解释可以类推。

这可以理解为如今为大多国家法律所明确的“不禁止有利于行为人的类推”，当然李斯特在此处说的不仅仅是指在具体案件中，还指在刑法发展完善过程中。

）

1、刑法的时间效力

李斯特提到了刑法的轻刑化，《刑法典》第2条第2款：

从行为时至该行为被判决时有不同法律规定的，适用处刑最轻之法律（P132）。

在判决时应当考虑到：

行为时的法律、判决时的法律以及可能的特别法，得出对犯罪人最有利的结果。

比如，有时限规定的刑法要求在特定时期处罚某种行为，而行为人可能在特定时期过后才受到处罚，那么应当考虑不处罚行为人，因为那些上升为犯罪构成特征的事实情况已经消失了。

这是刑法的轻刑化实现的一种方式，还有立法行为所导致的轻刑化。

2、刑法的效力范围

李斯特提到了帝国法与州法之间的关系，州法既不得与帝国立法规定相矛盾，同时也无权批准帝国立法规定（P135）。

如果《帝国刑法典》对某一犯罪行为的规定已经充分：

关于可罚性、不处罚以及默示的不处罚解释都已经做出了明确规定，州刑法再规定与之相同的内容则为无效的。

（这一点开始我理解起来有点困难，相矛盾的规定州法自然无效是肯定的，为何相同的规定州法依然是无效的呢？

比如在我国，全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，全国人大委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，都只提及了不适当的以及下位法违反上位法规定的，对于下位法与上位法相同内容的规定的效力并未提及。

当然，由于立法法规定犯罪与刑罚属于法律保留事项，而我国法律的下位法——行政法规，就刑法规范方面，不可能出现与法律规定内容相同的情况，自然也就无需考虑该问题。

但我不禁又想到由于存在空白刑法，有的需要援引行政法规进行判断，才能补足其构成要件上的完整性。

此时的行政法规的内容上升为法律的内容，那么有可能出现其他的行政法规内容与该行政法规的内容是相同的情况。

我国立法法也只对行政法规之间出现不同时做出了规定，若按照李斯特书中所讲的，是不是其他的行政法规就无效了呢？

对于行政法规援引到空白刑法中其效力是否就等同于法律这点还有待商榷。

单单只从李斯特所处的情况来看，这样的规定是正确正当的。

因为帝国法律的效力优于各州法律，如果州刑法与帝国刑法有相同的规定，而不认规定其为无效的话，相当于将这部分规定的效力下降，那么就会导致这部分规定的效力低于帝国刑法其他规定，自然是有违刑法典的统一性的。

）州立法对于帝国法律未做出规定的内容有立法权，当然若《刑法典》做出相关规定后则替代州刑法的适用；州立法还有将未受帝国立法影响的州刑法与《刑法典》的规定相协调的权利。

3、刑法的空间效力范围

李斯特先提到了领土主权原则，接着指出实施主权原则的两个前提：

①其他国家也同样承认该原则；

②对在外国实施的针对本国利益的行为，行为地通过刑事立法进行强有力的保护。

由于这两项条件尚未同时具备，只能通过签订国际条约来创造。

对于不具备这两项条件的国家只好让刑法对超越本国边境的犯罪进行干预，但在一定的限制之下：

在外国实施的犯罪行为是针对国内公共事业及其生活利益、国内同胞的法益的，并已经提起诉讼。

这种刑法规定的空间效力范围的扩大被称为保护原则（P141）。

而对于本国人在外国犯罪的适用本国刑法，李斯特认为这是不能将本国人引渡给外国进行追诉和审判的国内法原则所要求的，不应该称之为“国籍原则”（或者说属人原则）。

具体作法是：

将此类案件中的德国人当做外国人来适用本国法（P147）。

（这里的意思是，在此类案件中，根据外国人所应承担的义务来裁量，并适用外国人犯罪的相关规定，因为对本国人与外国人的义务规定不同。

对于某些犯罪，还必须要求犯罪行为依据行为地法须受到刑罚处罚。

这与我国刑法相关规定完全不同，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。

只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。

而且并未规定将犯罪人视为外国公民对待。

）

第二编总论

——第一部犯罪

第一编绪论部分结束后正式进入刑法总论部分，其内容包括犯罪与刑罚两个部分。

李斯特的犯罪论是从贝林的构成要件论发展起来的，他确立了违法与有责之间的位阶体系，从而为犯罪论体系的建立提供了基本的逻辑框架，所以德国古典的犯罪论体系也被称之为李斯特—贝林体系。

犯罪这部分内容划分成犯罪的特征和犯罪的形态两大板块，其中，犯罪构成理论占主要篇幅。

对于犯罪，李斯特将其定义为：

犯罪是符合犯罪构成的，违法的和有责的行为。

违法性方面是对犯罪行为的否定评价，在罪责性方面是对行为人的否定评价（P169）。

李斯特明确指出，刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。

所以在逻辑上违法性应当是前置于罪责的。

因为在任何一个刑法制度中，在处理一个刑事案件时，均不可能反过来先探讨罪责后探讨违法性。

这点是李斯特在谈讨犯罪构成前所确定的前提思想。

一、第一篇犯罪的特征

（一）作为行为的犯罪

李斯特先从一般之行为概念出发，认为行为是相对于外部世界的任意举止。

行为的特征：

①以意思活动为先决条件，所以其实施主体为人（还有能够成为法益的独立的主体的社团）；

②这一任意行为能够改变外部世界。

在社会外界所产生的某种改变，称之为结果。

李斯特认为任何一种犯罪均以某种结果为前提，以此批驳了在刑事不法中区分结果犯与行为犯的错误做法（P180）。

危险是一种已有的在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态，其实质上也是一种结果（李斯特的危险概念包含了一般人认识和行为人特别认识的内容，所以危险的有无并非完全取决于客观，而在很大程度上取决于一般人或者行为人的认识，这实际上是将客观危险的概念主观化了。

）；

③结果与意思活动之间的关系。

意思活动与结果之间存在因果关系，则此等关系是客观的；行为人在意思活动时应当或者已预见结果的产生，则此等关系是主观的。

对于犯罪的地点和时间，意思活动和结果均起决定性作用（P182）。

由此可以明确不作为犯、共犯、间接正犯、未遂犯、持续犯、印刷品犯的犯罪实施地等相关问题。

1、作为

作为是借助由意志支配的身体活动造成一结果的产生。

这里李斯特再次强调了身体活动与结果（必须是以客观的具体的形式发生）之间存在因果关系（因果行为论贯穿整个犯罪构成理论：

结果因身体活动发生，身体活动想让结果发生。

身体活动是结果的原因，结果是身体活动的后果）。

借助因果关系这一思维方式，从外部世界的某种改变为出发点，发现人的意思活动，从而对这种意思活动作刑法上的评价（P185），所以原因问题应当与责任问题分开来。

李斯特还得出三个重要结论（P186）：

①在没有犯罪行为的特殊情况结果就不会发生的情形下，身体活动与结果之间仍存在因果关系；

②在没有同时或连续发生作用的他人行为结果就不会发生的情形下，身体活动与结果之间仍存在因果关系；

③在没有身体活动结果还是会发生的情形下，身体活动与结果之间就不存在因果关系了。

但如果新的原因链是因先前的意思活动起作用导致结果发生，或者只有与先前意思活动共同起作用才导致结果发生，那意思活动与结果之间仍存在因果关系。

在哪种情况下结果产生的原因是由行为所造成的呢（即如何来认定行为就是结果产生的原因）？

这一问题的争论分为两大不同的观点（P191）：

①冯.巴尔所代表的：

通常存在的条件已经产生，那些能够有规律地影响事物发展过程的原因，属于不符合规律的拟定条件（即当行为符合拟定条件时，行为与结果之间就存在因果关系）；

②宾丁所代表的：

将相对于结果而言有利的或不利的条件等值对待的方式，对结果产生起决定作用的条件是原因，即优势理论（也就是当行为对结果的产生起到决定性作用时，行为与结果之间就存在因果关系）。

冯.克里斯在冯.巴尔的理论基础上提出，导致结果发生的意思活动必须是一般的、符合经验的和适当的，所以其具体的发展过程是可预见的（适当原因理论）（P192）。

李斯特指出这一理论是建立在结果实际发生的前提下，因为在没发生结果时要求行为人认识到的这种可预见性，实际上是在探讨行为人的责任问题了。

对于行为与结果之间因果关系的判断，李斯特赞同条件说，即产生结果的所有条件都是等值的，每个共同起作用的条件均导致结果的产生。

只要行为属于其作用的条件之一即可认定行为与结果之间存在因果关系。

2、不作为

不作为是对结果的意志上的不阻止（P193）。

李斯特指出，意思活动存在于身体活动的任意的不实施之中，即要求其为意志自由支配下的一个行为，强调意志的客观化。

“任意”两字还表明，评价不作为犯罪必须排除那种客观上不可能阻止结果发生的情形，因为那是不能作为。

不作为与结果之间依然存在因果关系。

（二）作为违法行为的犯罪

1、违法性概念

犯罪是违法的，这是一种价值判断，是以法制的要求为标准所作出的客观法律否定评价，因为这不取决于行为人的主观。

对于行为的法律评价，李斯特提出“实质违法性”这一概念，将以往古典刑事理论的违法性定义为“形式违法性”。

形式违法是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定；实质违法是指行为危害社会，是对受法律保护的重要利益的侵害（法益的判定标准是：

规定人类共同生活目的之法秩序所保障的利益）。

形式违法与实质违法并不是对违法的分类，两者可能重叠、可能分开。

实质违法性所要求的是行为的客观社会危害性，因为存在着一些外观上违反了国家法规、法制的要求或禁止规定的行为，但由于其实质上对社会没有危害性而被法律允许。

（李斯特提出实质违法性这一概念是为解决以往“三阶层”论无法囊括刑法中所规定合法化事由的问题，并且将合法化事由的实质理念拓展为违法性阻却事由。

因为还可能存在某些行为形式上违法，实质上无社会危害性，但法律往往是滞后的，刑法却没有明确将其规定为合法化事由，对于这类行为进行惩罚是有违情理的。

所以应当坚持犯罪的实质违法，将没有实质违法性的行为归属于违法性阻却事由。

这种情况其实正好体现在我国目前的情况中，我国刑法没有明文使用“违法阻却性事由”，仅规定了正当防卫与紧急避险两种合法化事由。

那么合法的医疗行为、正当职务行为等没有实质违法性的行为都有可能被认定为犯罪。

）

2、构成要件

构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。

（1）一般构成要件是指每一个犯罪中都必须具备的特征。

（2）特殊构成要件为通常所讲的刑法中的构成要件，表明分则章节中规定的具体不法类型特征的总和（P205）。

特殊构成要件是一个法律概念，引导我们对人的行为进行刑法上的评价，所以所有的构成要件特征都具有评价的特征（规范特征）。

在这一点上，李斯特认为构成要件特征区分为描述的和规范的只在一定程度上正确，因为不存在纯描写性的构成要件特征。

他认为那些与语言习惯用法完全一致地表明现实情况的构成要件特征，法官依然不能依赖纯主观的个人的评价，其是坚持确定的、客观的、法学的或者文化的评价来认定的。

李斯特认为正确的区分方法是将构成要件特征分为客观的和主观的两个方面，划分的标准是，从行为人的立场出发来看，一个构成要件特征是否属于其外部世界或内心世界。

实行行为、犯罪方法、行为的时间和地点、犯罪对象或被侵害者的特点，属于客观的构成要素，所有涉及行为人的心理的或性格特征则是属于主观构成要素（P209）。

李斯特提出，特殊的构成要件的功能在于，通过构成要件的规定体现立法者所认为的应当予以处罚的犯罪类型的违法性。

所以构成要件该当性是违法性的第一个且是刑法中的最重要的标志，但它在一定情况下可能是不可靠的，比如合法化事由永远也不可能是犯罪，它一开始就是合法的（P211）。

合法化事由不仅仅存在于刑法中，法秩序的整体均具有合法化事由，根据“目的论”对成文法中不完全的规定进行补充（目的论：

凡为实现国家规定的共同生活目的的适当方法，均为合法。

李斯特在对犯罪的实质违法进行探讨时，认为犯罪是对法益的侵害，法益的判断标准为是否是规定人类共同生活目的之法秩序所保障的利益，这与目的论是相吻合的）。

李斯特还对不纯正的不作为犯罪进行了论述，因为构成要件对违法性的预示功能只体现在作为犯罪和纯正的不作为犯罪中。

比如禁止性规范直接预示了被规定行为的违法性，但不意味着其不禁止同样与此等结果有因果关系的所有消极行为方式，即不作为（如“故意杀人的，处…”，直接预示了故意杀人的作为是违法，但并不表示负有监护义务的人旁观小孩落水而不去救的这种不作为就不是故意杀人）。

纯正的不作为犯罪是指法律规定要求以作为阻止结果发生、同时禁止不作为。

构成要件依然预示了规定行为的违法性。

阻止结果产生的义务必须是有法律根据的一项具体法律义务，其基础是所有的法律规范。

（在违法性这部分，并不是根据具体的违法性要素来作积极的评判，因为前文已经说明，一般符合构成要件该当性的行为就视为是违法的，所以在“三阶层”中的违法性这阶段实际上是在探讨符合构成要件的行为因为不具有实质违法而排除违法性，是消极地判断是否排除行为违法性的情形存在。

）

3、违法阻却事由

（1）正当防卫

正当防卫是指通过伤害不法攻击者对正在发生的不法攻击所为之必要的防卫行为（P220）。

不法攻击是以积极的作为对每一个受法律保护的状态的危害，对于动物的非因人唆使的攻击是不能正当防卫的，因为其行为并非法律上要求的人实施的作为。

不过可以对动物的攻击进行紧急避险。

防卫行为不得超过必要限度，其取决于攻击行为的激烈程度，而非所保护的利益是否重大。

防卫行为还必须具备防卫意图，即防卫人认识到自己的行为是针对自己或第三人攻击的正当防卫。

但不仅仅局限于只为防卫目的及为保护自己的利益。

必要防卫之界限超过后对攻击者的进一步伤害则属于违法行为。

但《刑法典》第53条第3款规定，因为惶恐、害怕、惊吓而防卫过当的，不处罚；防卫过当是违法的，但其具备了阻却罪责事由而免除处罚。

（2）紧急避险

对于紧急避险，主流学说是区别对待理论（P229），认为紧急避险可分为作为合法化事由的和作为减免罪责事由的：

前者表示特定的为保全较大法益的紧急避险行为被视为实现