从QQ与360争端透视网络垄断问题.docx

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从QQ与360争端透视网络垄断问题

【经济学与经济管理类刊】

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从QQ与360争端透视网络垄断问题

杨福学

【专题名称】产业经济

【专题号】F3

【复印期号】2011年11期

【原文出处】《兰州商学院学报》2011年4期第119～126页

【英文标题】OnNetworkMonopolyfromtheDisputesbetweenQQand360

【作者简介】杨福学，南京大学法学院，江苏　南京　210093；杨福学，兰州城市学院，甘肃　兰州　730070

    杨福学（1971—），男，甘肃灵台人，南京大学经济法学博士生，兰州城市学院讲师，研究方向：

国际经济法。

【内容提要】

网络反垄断历来颇具争议，我国实务中尚无先例。

由于网络垄断的特殊性以及网络产业在产业调整中的示范地位，网络反垄断在我国被长期边缘化。

3Q争端中暴露出IT界严峻的垄断问题，凸显网络反垄断的迫切性和必要性。

文章在揭示我国网络产业垄断现状并剖析其成因的基础上，探讨了我国网络反垄断的法律制度、配套机制等方面的应对之策。

Itwasalwaysacontroversialtopicofnetworkanti-monopolyandthereisnoeaseinjudicialpractice.SincetheconspicuouscharactersofinternetindustryanditsexcellentpositionduringChina'sindustriestransformation,networkanti-monopolyismarginalizedforalongtime.However,theissuesappearedin“threeQ”disputehighlightedtheemergencyandnecessaryofnetworkanti-monopoly.Afterdiscoveredstatusinquoofnetworkanti-monopolyinChinaanddeepanalyzingitscausesofourinternetmonopoly,theantitrustlawsystemanditssupportmechanismsetc.ofinternetantitrustinChinawerediscussed.

【关键词】QQ/360/网络/垄断QQ/360/internet/monopolyUU8624686

    中图分类号：

DF41　文献标识码：

A　文章编号：

1004-5465（2011）04-119-08

    一、事件经过及问题的提出

    2006年12月腾讯推出QQ医生捆绑软件，功能酷似360杀毒软件，虽然未能撼动成熟专业的360，却为双方日后争斗埋下伏笔。

2010年5月，腾讯推出的“QQ电脑管家”，具备了360安全卫士的主要功能。

360在9月27日发布了直接针对QQ的“隐私保护器”，并影射QQ偷窥用户隐私，引起巨大恐慌。

2010年10月14日，QQ以360不正当竞争和恶意制造恐慌为由提起诉讼。

随后360也以QQ诋毁商誉为由向同一法院起诉。

2010年10月27号，QQ联合网络界主要企业金山、XX、傲游、可牛等公司发布了《反对360不正当竞争及加强行业自律联合声明》，要求主管机关对360不正当竞争进行调查。

360则推出专门针对QQ的“扣扣保镖”软件，屏蔽了QQ十几项功能，减少了QQ媒体流量，危及其经济收入。

QQ则向其数亿用户下最后通牒要求卸载360软件，继而于2010年11月3日宣布在未卸载360软件的电脑上停止运行QQ，引起网民和业界震动。

次日，工信部责令双方向网民公开道歉，并立刻实现兼容。

2011年4月26日，北京市朝阳区法院一审判令奇虎公司（360）等三被告停止发行使用涉案360隐私保护器，删除相关网站涉案侵权内容，在360网站首页及法制日报公开致歉30日，并赔偿原告腾讯公司（QQ）损失40万元。

①

    3Q争端似乎已尘埃落定，但其留给人们许多反思。

两大网络公司均以用户为筹码在电脑桌面展开近半年搏杀，网络消费者权益保护沦为盲点。

网络产业的强势垄断成了公众关注的焦点，网络反垄断无法可依，有关部门监管乏力。

事件第一阶段以工信部通报批评，两公司表面兼容，应付道歉了事。

这样的处理，远未触及实质，无益于问题的根本解决。

法院判决公布以后，QQ似乎大获全胜，舆论剑锋又一边倒地直指360，反不正当竞争成为热点，其气势一度掩盖了公众对网络垄断的谴责和关注。

这对中国网络企业的良性发展和消费者权益的保护都极为不利。

本文拟就争端中暴露出来的网络垄断问题进行剖析，分析IT界垄断现状及其成因，并借鉴国外成功经验对我国网络垄断的规制提出几点应对之策。

以唤起人们对网络垄断的关注。

    本文中QQ指深圳腾讯科技股份有限公司，QQ本为其开发的一款通讯软件名称，现已成为比公司原名更为通俗的称谓；360指厦门奇虎网络技术有限公司，因其主要软件的冠名而得此俗称。

学术论文本应使用公司正式称谓，考虑到QQ与360的称谓均比公司本名更为民众所知晓，同时为方便表达，本文采用简约代称。

    二、3Q争端折射出我国网络产业的垄断现状

    我国网络企业发展迅速，短短十多年，就涌现出一批明星企业。

但在日趋激烈的国际竞争中仍处于明显劣势，加上频繁的知识产权诉讼，网络产业发展远非一帆风顺。

因其属于低耗环保的高新技术，符合产业调整方向，易享受政策优惠。

网络发展离不开知识产权支撑，依据垄断学界的“本能”理论，知识产权是“垄断权”，网络因而被看成一种“合法的垄断”。

[1]然而，这场持续半年之久的3Q之争却暴露出网络产业严峻的垄断现状。

    首先，网络企业各据一隅，人为鸿沟，难以兼容。

网络的价值在于其拥有的用户数量，所以理想状态下，只要新企业愿意遵守网络规则，先在企业一般乐于纳新。

但若实现兼容带来的网络规模效应不甚明显，反而使新入企业的产品同质性提高，削弱原企业的固有优势，则原企业会固守不兼容。

这将阻碍行业发展和整个社会福利水平的提高，造成社会资源浪费。

在这种态势下，发达国家从社会本位出发往往予以干预，例如美国联邦通讯委员会（TheFederalCommunicationsCommission,FCC）赋予新入企业的强制联网权，即新企业在缴纳了一定合理的接入费后有权接入已有网络。

[2]这对我国网络反垄断制度很有借鉴意义。

    网络企业各据一隅、互不兼容，排挤竞争者进入的行为当属反垄断法规制的排挤竞争行为。

网络企业这种破坏竞争机制的恶性事件充斥着网页报端。

诸如QQ逼退“联众”，逼垮4399；②金山搞颠微点，360对抗金山，充斥着诽谤中伤，甚至阴谋诡计。

③IT界这个多事之域，口水战、诉讼战烽火不断，权威部门三缄其口，民众是非难辨。

3Q争端将这种领地意识演绎到极致。

企业社会责任观念、服务意识淡薄，已经危及市场竞争机制。

    其次，网络企业滥用支配地位。

市场支配地位是企业在相关市场上无需顾忌其竞争者和消费者而行动，排除有效竞争的一种经济实力。

在美国判例法中，通常以市场占有额来判断企业的市场垄断力，虽然美国判例法中所采用的市场占有额标准不尽一致。

依据我国《反垄断法》第19条第1款第

（1）项，单个企业市场占有额超过50％即可被推定为具有市场支配地位。

当然，支配地位的认定首先要划定相关市场，即具有可替代性产品的市场。

腾讯的相关市场是网络即时通讯平台（instantmessaging,IM）。

虽然国际上有ICQ、MSN、ALM等著名IM公司，但国内仅有QQ和新浪UC，以及一些有限的站内交流。

腾讯公司的QQ聊天平台2009年第二季度注册用户已超过10.57亿，活跃账户超过4.84亿，据易观国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司的评估，其市场占有份额为80％左右。

依据我国《反垄断法》第18条、第19条，腾讯显然已具有市场支配地位。

但具有市场支配地位本身并不违法，关键看腾讯是否滥用该支配地位。

尽管美国采用合理原则，欧盟采用本身违法原则（perseillegal），但他们实务中均认定拒绝交易、搭售、排挤竞争者进入以及绑定销售为滥用支配地位。

[3]QQ胁迫用户“二选一”的行为是一种明显的拒绝交易行为，违反我国《反垄断法》第17条第1款第（3）项“没有正当的理由，拒绝与相对人进行交易”，和第（4）项“没有正当的理由，限定交易相对人只能与其进行交易”之规定，涉嫌滥用市场支配地位。

尽管表面上QQ提供的是一种无偿服务，似乎不属于“交易”，但QQ正是依靠其庞大的用户占有量提供广告、搜搜、拍拍、网游等多项业务而盈利，故应认定为交易。

而且某一服务一旦具有公众性，就远不是企业和个人的私事，而是涉及公共安全和公民基本权利（本案中为公民通讯自由）。

无正当理由随意中断服务就应负法律责任。

    作为中国最大搜索引擎的XX公司，资料显示，2008年10月其市场的占有额已升至70％以上。

Google退出中国市场后，XX几乎独占了中国搜索引擎市场，并利用独占地位推出“竞价排名”服务。

④依据用户出资多少在搜索名单中排序，资金因素完全遮掩了资料引用率、产品质量及实体影响力等因素，使虚假广告有机可乘（该行为不属广告法规制范畴）。

在网络时代，居于支配地位的搜索引擎的排序影响力远非传统广告所能企及。

这是典型的滥用市场支配地位行为。

2008年10月底，河北唐山王冠珏向国家工商总局反垄断处申请对XX滥用市场支配地位进行反垄断调查，这是中国网络反垄断调查首封申请；[4]随后，央视《新闻30分》对XX搜索排名的虚假性作了报道。

虽然该行为备受诟詈，但由于收益颇丰而成为XX的保留项目。

    再次，网络企业联合抵制。

QQ与360争斗白热化时，互联网界五大实力企业XX、腾讯、金山、傲游、可牛发表《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》（不久阿里巴巴也宣布加入），貌似维护公平竞争，规范行业经营行为，实则联合封杀360。

这属于《反垄断法》第13条第l款第（5）项规定的联合抵制交易行为。

甚至在工信部责令争端双方公开道歉的第二天，该联盟依然宣称要与360对抗到底。

    面对这一明显的垄断行为，监管部门未作任何表示。

QQ辩解说这是因主管机关懈怠的无奈之举，属于行业自救行为。

但在一个法制的社会，这类自救行为是法所不容的。

    三、网络垄断的理论争议及实务发展

    网络垄断理论一直在争议中发展，理论和实务相互印证、相互促进。

其理论研究的历程表明了网络垄断与经济发展的复杂关系，不能一概而论；实务中对网络垄断尽管审慎对待，但各国基本采取严格规制的模式。

（一）网络垄断属于天然的垄断豁免的理论

    1890年《谢尔曼法》签署时，学界亚当·斯密理论盛行，希望干预市场的经济学家凤毛麟角[5]，垄断有利于效益提高和社会福利的观点占主导地位。

从20世纪30年代哈佛学派的市场结构主义，到20世纪70年代芝加哥学派的怀疑论再到20世纪末的复活合理规则理论，反垄断理论趋于成熟，但反对的声音一直没有消弭，有时甚至成为强音。

随着经济全球化的发展，反垄断法的实施更大地受到一国经济发展状况、国际竞争形势以及国内政策导向等因素的影响，反垄断变得更为复杂和具有更强的战略性和挑战性。

[6]

    一般反“垄断”尚有争议，具有独特属性的网络垄断规制就更复杂了。

网络产业具有显著的外部性（network－externality），即消费者使用某一网络产品的价值会随着消费与该产品相兼容的产品的其他消费者数量的增加而增加。

[7]网络的用户基数（installed－base）越大，对用户的使用价值就越高。

因此网络产业较之传统产业更容易实现兼容。

网络兼容可以扩大网络企业的用户基数，形成规模效应，使竞争双方受益，也有利于提高生产效率和社会福利水平。

[8]IT企业的网络规模和产品的使用频率对其发展至关重要，新进入的企业为了利用先在企业的网络，容易接受行业固有的“技术标准”，原企业也会乐于接受。

依据该观点，网络是一个更趋开放的虚拟世界，不易形成垄断，从而也就无需严格的垄断规制了。

但这只是网络发展的理想状态。

如前所述，倘若实现兼容会削弱原企业的固有优势，而带来的网络规模效应又不甚明显，则原企业宁可不兼容，从而造成社会资源的浪费，阻碍行业发展和整个社会福利水平的提高。

    另有学者认为，网络垄断具有外部性、网络兼容效应、用户锁定等显著特征，较之传统产业更易形成垄断规模；还有学者认为，网络垄断依赖技术优势，而技术垄断天生具有不稳定性，即暂时性，并且适度的网络垄断能增强企业的创新实力和动机，从而有利于科技创新，有利于消费者利益及社会福利。

[9]近年来，有权威经济学家运用复杂的经济模式推导出网络垄断有益于经济发展和社会福利的结论。

[10]

    这些观点哪个更合理并非本文关注的焦点。

这些立足不同角度甚至相互抵触的观点共同成就了一个结果：

对网络垄断的放任。

这样的理念促成的直接后果就是微软等网络世界超级巨无霸的诞生。

从而使“网络垄断”具有暂时性、网络具有天然的开放性等观点在事实面前变得苍白。

（二）近年来垄断理论的新发展

    早期垄断问题专家英国学者希克斯（Hicks）认为：

垄断带来的最大利益就是维持安逸的生活（Thebestofallmonopolyprofitsisaquietlife）。

这一观点逐渐为学界所接受。

但20世纪60年代以来，该观点受到了强烈的挑战。

熊比特（Schumpeter）认为，垄断会使创新的动机大大增强（monopolyrentscreatestrongincentivestoinnovate）。

该观点得到了诸如Arrow、Gilbert以及Newbery等知名学者的支持。

2004年SuleymanBasak和AnnaPavlova在《经济理论》上发表文章，将垄断者的经营策略分成两类：

事先拟定的策略（pre－commitmentstrategy）和时段连贯性策略（time－consistentstrategy），并将其分别视同为长期垄断策略和短期垄断策略。

在详尽调查资料和深入理论分析的基础上，认为垄断对于产品减价以及股价上扬等方面的功效是激烈竞争所无法企及的，但垄断对创新和社会福利的影响相当复杂，不同国家、不同时期尚需区别对待，不易一概而论。

[11]这些有关垄断理论的新近权威研究成果，当然也适用于网络垄断，并对网络垄断理论和实务产生深远影响。

    （三）网络垄断规制的实务

    虽然美国反垄断法实施的宽严度调整幅度很大，但美国IT界反垄断一直走在世界的前列，并且不惜动用最严厉的反垄断措施——拆分。

1969—1982年的IBM，以及1974—1982年的AT&T都遭受了被强行拆分的命运。

从1990年起，美国监管部门对微软启动多轮反垄断调查，2000年6月，哥伦比亚特区地区法院判令拆分微软。

    这一颇具争议的“世纪大案”似乎要在杰克逊法官那里定音。

可是几经反复，2005年美国联邦最高法院推翻拆分微软的判决，支持了和解协议。

我国“网络垄断豁免”论者似乎找到了最强有力的支持。

但美国人反省道：

“微软依靠其强大的基础设施和优越的技术在相当长的时期内成功的阻止了微软领域内的技术创新。

”[12]美国联邦最高法院也并未否决微软垄断的非法性和危害性，案件最终的结果是政策导向和美国经济背景合力作用的结果，并不能作为对微软适用垄断豁免的佐证。

当时美国经济渐趋萧条，微软领域面临国际强劲竞争，不得不放弃拆分微软的计划。

其后微软也频频遭受欧盟、韩国等反垄断制裁。

    近来有关拆分XX的话题颇受关注。

据艾瑞咨询公司的统计数据表明，XX2010年第四季度的搜索引擎市场占有率已达83.6％，同比上升6.5％。

其推行的“竞价排名”服务由于其垄断地位而成为对企业的一种公开盘剥。

从而迫切需要打破这种一枝独大的垄断局面，使该领域恢复竞争活力。

    基于以上分析，笔者认为，网络垄断虽然有其特殊属性，但垄断与创新、垄断与社会经济发展的功效相当复杂，尤其是在发展中国家，更不能一概而论对网络垄断采取放任的态度。

应当根据一国经济发展的特殊时期和实际情形制定适时的网络垄断政策法规，将其纳入网络垄断法规制的范畴。

    四、网络垄断的成因剖析

    3Q争端使得网络垄断问题成为社会不得不直面的焦点。

诸多因素共同促使网络垄断发展到今天这种程度。

职能部门惯于救火式应对，事后有意冷处理，企图使之淡出公众的视野。

这不是明智、科学的处理社会问题的态度。

要实质解决问题，必须深究其病根，以求对症下药。

（一）网络垄断问题被长期边缘化

    鉴于理论界的巨大分歧，以及明显的行政垄断和传统产业垄断，网络垄断问题长期得不到足够重视。

3Q争端才使我国网络产业垄断的严重性和反垄断的紧迫性凸显出来。

    网络反垄断的边缘化与我国经济转型的特殊背景有关。

经济发展面临环保和能耗压力，以及国际日益激烈的竞争和风起云涌的“反倾销反补贴”调查及制裁，产业转型任务紧迫而艰巨。

属于高精尖产业的网络企业异军突起，成为经济转型成功的范例。

以腾讯公司为例，1998年11月成立，2010年1月初股票市值已达400亿美元，仅次于Google（1451.86亿美元），跃居全球网络股亚军。

在政府期待网络企业更好地发挥带动示范作用的背景下，网络产业的垄断规制尚不具备要件。

该领域的垄断行为几乎处于被姑息迁就的状态。

（二）反垄断法律法规不完善

    我国《反垄断法》2008年8月1日生效，仅有短短57条。

许多条款简单抽象，操作性不强。

其中授权性条款，尚待实施机关⑤制定具体实施细则。

商务部至今已出台了四部配套法规，但仍未解决国企合并审查中的特权、经济分析能力低、执法缺乏透明度等问题；工商总局也先后有两部配套法规问世，并有三个《反垄断法》配套法规征求意见稿，但没有新进展；国家发改委至今只公布过一部《反价格垄断（征求意见稿）》便没了下文。

同时由于权力分配等诸多矛盾，三机关的执法力度和效果乏力黯淡。

《反垄断法》实施三年来，商务部受理经营者集中审查案140多起，私人提起反垄断诉讼10起（均败诉）⑥，“中国反垄断调查第一申请案”及用户起诉QQ滥用市场支配地位案均没有结果。

反垄断私人实施机制脆弱，仅靠三个相互掣肘的行政机关，反垄断法难逃实效大打折扣的命运。

中国商法研究会副会长、中国政法大学教授刘继峰表示，《反垄断法》有待进一步细化，与社会环境进一步磨合，要真正发挥作用，尚需至少五年的准备期。

    QQ胁迫用户“二选一”及利用其新闻门户攻击对手并作虚假宣传是否构成滥用支配地位尚缺乏明确的法律依据。

在“中国网络反垄断调查第一申请案”中，申请人提交的16开《反垄断调查申请书》厚达91页。

但XX的“竞价排名”是否属于《反垄断法》第17条第1款第（6）项规定的禁止行为⑦，首先有赖于对“竞价排名”行为的定性，以及对相关市场的界定。

由于法律规定的粗疏，证据制度的欠缺，涉嫌垄断行为的网络经营及竞争往往很难举证、很难认定。

    （三）反垄断监管机制不完善

    反垄断多头执法、职权更迭是我国反垄断法颇具争议又相当无奈的设置。

对IT界垄断行为国家工商总局及工信部都负有查处职责，难免争抢或推诿。

网络垄断行为在法律上界定不甚明晰，实务界缺乏先例，国家对新兴网企又大力扶持的背景下，监管机构宁可不介入。

3Q争端长达半年之久，十数亿网民震怒，监管机关“洁身自好”，在广大用户利益受侵在即时，才出台了“责令道歉”的象征性惩罚决定，其间很难看出依法行政的影子，难以令人满意。

    QQ老总马化腾向媒体申辩说：

“我们不是没有求助于司法，投诉、起诉我们都作了，但360的恶意挑拨引起用户巨大恐慌，给我们造成巨大损失没人过问啊。

360几天之内就击败瑞星的时候又有谁管过？

”主管机关反应迟钝，监管乏力，对网络垄断的发展难辞其咎。

    （四）企业文化及社会责任意识的缺失

    企业良好的法治意识是反垄断法顺利实施的基点，而竞争文化的生成和发展是培植企业法治意识的沃土。

公众对竞争规则的关注，有助于企业竞争意识的形成，有利于企业竞争文化的培育和传播，从而促进企业更好地遵守竞争规则。

我国网络企业历史短，缺少足够的文化积淀。

企业家沉醉于自己的业绩，将金钱视为自我才能和品行的标志，社会责任淡薄。

在商战中以胜出为终极目标，漠视客户利益，缺少传统产业对现实社区的依恋感，鲜有感恩社会、回报社区之举。

经济学家茅于轼在兰大演讲时指出，扬帆远航，压载不足难破风浪；为人处世，积淀浅薄难行久远。

缺少文化积淀的企业人即便做强做大，也难以突破这样的运行轨迹。

IT界的佼佼者微软总裁比尔·盖茨数十年不遗余力地致力于社会福利事业，在美国经济危机时，他奔走游说，并带头向福利机构捐款。

这除了深受美国社会浓郁的企业文化熏陶外，企业家个人卓越优秀的品行也至关重要，此即温家宝所称的“企业家血脉中流淌着的道德血液”。

而这恰是我们的网络企业家们所欠缺的。

    五、网络垄断的规制

    网络传播学会会长杜骏飞教授呼吁：

“国家必须介入反抗技术霸权之抗争。

任何一种公众依赖达到一定强度的技术服务，其本质已不单纯是商业应用，已兼具公共服务的性质。

网络公共生活的失范将危及国家网络政治。

”⑧网络垄断的规制至少应包括以下方面：

（1）完善网络反垄断法律法规。

有的国家有专门的网络反垄断立法，我国尚不具备专门立法的条件。

我国的《反垄断法》实施只有三年，各方面都不尽人意，依据目前国情和反垄断现状，从立法和实施的成本考量，依托《反垄断法》的完善和细化规制网络垄断较为现实。

尽快细化、明确、补充网络反垄断的有关规定，出台相关的配套法规，辅之以司法解释以及典型案例，尤其是最高院编纂整理的经典案例，以有效遏制我国互联网目前的垄断态势，使网络企业走上规范经营、有序竞争、良性发展的轨道。

    最高院已于2011年4月26日公布了《关于审理垄断民事案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，遗憾的是没有网络垄断方面的规定。

但关于垄断民事诉讼的举证制度的规定有6条之多（第7条至第13条），占该司法解释法条的近三分之一（该解释共20条），必将对网络反垄断大有裨益。

同时著书立说、建言献策促使垄断法对网络垄断作出专门规定是法学同仁的神圣使命。

    网络企业的成长离不开社会文化沃土、漫长的企业文化积淀以及文明法治的社会环境。

成功的企业是在市场风浪中锤炼出来的。

国家的扶持和迁就不利于企业的长远、健康发展。

政府的使命在于健全法制，规制不法垄断和无序竞争，培育网企健康发展的文化沃土和法治环境。

（2）促进网络企业兼容协调发展。

各网络企业固守领地、相互对抗诽谤，不利于整个产业的发展，也容易导致垄断。

促进网企之间的资源共享，协调发展，是解决IT界频繁混战、消极内耗的最佳选择。

以前的联通、移动、电讯用户不能互通，导致资源浪费，阻碍企业发展，给消费者通讯带来不便。

破除网间壁垒后对各方都有利，突破了电讯企业发展的瓶颈，市场进入了有序竞争。

这一做法也是解决目前网络垄断的本土验方。

政府应积极以立法形式赋予网络企业“强制进入权”，鼓励资源共享行为，并为之提供技术、资金支持。

以即时通讯领域（instantmessaging,IM）为例，如果能破除进入壁垒，消费者就可以摆脱“锁定”而自由选择，腾讯依仗庞大用户的垄断优势就成明日黄花，IM领域就不会出现巨无霸。

如果在IM软件领域能够制定出大家共同支持的通讯协议，实现多软件互通，会更有利于市场的发展。

[13]IM软件的兼容现在已不是技术难题，实践操作中由互联网行政主管部门牵头，各相关企业、团体参与，制定一个互惠互利的协议也不是没有可能。

如果IM领域内兼容成功，就可以向互联网业推广，整合网络资源，使IT业恢复有序竞争。