浅论仲裁协议的法律适用.docx

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浅论仲裁协议的法律适用

浅论仲裁协议的法律适用

　　[内容摘要]：

仲裁协议是国际商事仲裁的基础。

一项合法有效的仲裁协议，既是仲裁庭行使管辖权的依据，又是裁决具有执行效力的法律基础。

但由于各国法律的差异，对于仲裁协议效力规定的要件也各不相同。

因此，要明确仲裁协议的效力，必须首先解决仲裁协议的法律适用问题。

本文拟针对这一问题，根据国际私法的原理做简单的探讨。

　　关键词：

仲裁协议，法律效力，法律适用

　　一、仲裁协议的有效性

　　任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。

仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力：

　　对当事人的法律效力

　　仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。

当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。

如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。

这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。

　　除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。

　　对仲裁庭或仲裁机构的法律效力

　　有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。

如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。

任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。

当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。

如依据1981年《法国民事诉讼法典》的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。

仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。

仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。

对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。

　　对法院的法律效力

　　各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。

如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。

1986年《德国民事诉讼法典》第1027条规定：

“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。

”1958年《纽约公约》第2条第3款规定：

“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。

”

　　使仲裁裁决具有执行力

　　一项有效的仲裁协议是强制执行的依据。

有关的国际条约和各国国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。

　　二、仲裁协议的有效条件

　　如何才能实现仲裁协议的上述效力，制定有效的仲裁协议是关键。

不同国家对有效的仲裁协议的具体条件也有不同的规定，但从多数国家的商事仲裁实践来看，一项有效的仲裁协议通常要具备三个条件。

　　协议当事人有合法的缔约资格和能力

　　仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。

限制行为能力人和无行为能力人不具有缔约能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关法院的承认与执行。

例如《纽约公约》第5条第款规定仲裁协议“当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者”，被申请承认和执行外国仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。

《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》第36条第款第项第目规定：

“第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力”，可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁裁决。

　　协议约定的事项具有可仲裁性

　　仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。

如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。

有一点必须指出的是，可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律，某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。

争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。

在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的范畴。

各国法律对争议事项可仲裁性问题的规定方式有所不同。

大陆法国家多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外；普通法国家则多把这一问题留给法院解决。

归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁：

　　1.有关竞争法和反托拉斯法的事项；

关于婚姻、人身关系的事项；

关于破产、行政法处理的事项；

某些知识产权事项。

[1]

　　协议的形式和内容合法

　　一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。

绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。

例如，1981年《法国民事诉讼法典》第1443条和第1444条规定：

“仲裁条款应在主要协定中或主要协定所援引的文件中书面规定之，否则无效。

”“仲裁协议应是书面的，可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。

”1958年《纽约公约》对仲裁协议形式的唯一要求就是仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。

所谓仲裁协议的内容合法主要是指，仲裁协议不得违反仲裁地国法律中的强制性规定，不得与该国公共政策相抵触。

由于各国对仲裁协议内容的要求有很大不同，所以同样内容的仲裁协议，在一些国家原来是合法有效的，在另一些国家就可能被视为非法。

但不管怎样，仲裁协议的内容至少不得违背仲裁地国法律的强制性规定，否则会导致仲裁协议的无效。

例如，根据法国1981年民事诉讼法典的规定，如果仲裁协议没有确定争议的事项，或者没有确定仲裁员的姓名或指定仲裁员的方法，这样的仲裁协议就是无效的。

而在英国法下，只要有提交仲裁的意思，就算有效的仲裁协议了。

　　三、仲裁协议适用法律的含义及解决的问题

　　关于国际商事仲裁协议适用法律的含义，按照一些权威学者的解释：

“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。

此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。

此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。

”

　　作者认为，国际商事仲裁协议的适用法律的中心问题是仲裁协议的有效性问题。

适用哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，直接关系到依据仲裁协议作出的仲裁裁决的效力。

在国际商事仲裁实践上，各国法律对仲裁协议的效力的规定又有很大的差距。

如前文所述，在有些国家和地区，只要当事人表达了通过仲裁解决争议的意思，即便仲裁协议中的仲裁机构约定不明确，或者这样的机构并不存在，法律仍然认定该仲裁协议的有效性和可实施性。

英国上诉法院于1969年审理的HobbsPadgett&CoLtd.C.KirklandandKirkland一案中，仲裁协议只有“适当仲裁”的字眼，法院就认定该仲裁协议是有效的。

法院的解释是：

“适当仲裁条款”的含义是：

双方当事人已经同意，本合同项下产生的任何争议，包括对合同含义的争议，均应提交仲裁而不是法院解决。

可见，在英国，如果国际商事仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思和仲裁地点，这样的仲裁协议就是有效的。

但在另一些国家，法律对仲裁协议的实质要件作出比较具体的规定。

例如，《意大利民事诉讼法典》第809条规定：

“仲裁协议和仲裁条款必须指定仲裁员，或者至少说明仲裁庭人数和指定仲裁员的方法。

”其他一些国家的仲裁法，也有类似的规定。

如果按照后者的规定，上述英国案例中的仲裁条款是无效的，将会导致法院拥有管辖权的直接后果。

当然，该案涉及的是两个英国公司之间的争议，当事人只要表达了通过仲裁解决争议的意思，其他问题可以通过适用英国仲裁法得以解决。

如果该案涉及国际仲裁的话，后果应当另有别论了。

　　正是由于各国法律对仲裁协议有效条件的规定不同，在国际商事仲裁协议的情况下，通过哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，是仲裁协议适用法律所解决的最为重要的问题。

　　四、仲裁协议有效性的准据法的理论及实践

　　对于仲裁和仲裁协议的性质，早在20世纪60年代，着名的英国国际贸易法专家施米托夫教授就有过精辟的概述：

“仲裁实质上是解决争议的合同制度。

”而“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。

”也就是说，仲裁协议本身就是一项契约，是当事人各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。

鉴于仲裁协议属于契约的范畴，因此，国际私法上决定国际契约的准据法，同样适用于确定国际仲裁协议的准据法。

而当今关于契约的准据法，主要是以当事人意思自治为主，辅之以最密切联系原则。

下文以此展开论述。

　　当事人意思自治

　　1.学说理论

　　此说源于合同准据法的主观主义理论，因而亦称主观论。

它是确定合同准据法最基本的理论。

这种学说从“契约自由原则”出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上就具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。

因此，根据意思自治学说，合同的成立及其效力等问题，应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律，换言之，合同的准据法应当由合同当事人在订立时加以协商选择。

关于意思自治的表现形式，通常有默示的意思自治和明示的意思自治两种。

默示的意思自治是指当事人未明确表示合同所应适用的法律，但法官可以根据合同的具体情况，来推定当事人默示同意受某种法律的支配。

某些国家的立法允许当事人以默示的方式来选择法律。

明示的意思自治是指当事人以文字或言辞词来明确地表示出合同所应适用的法律。

世界上绝大多数的国家的立法均要求合同当事人对合同的选择应采用明示的意思自治方式。

适用当事人选择的仲裁协议的适用法律

　　据此标准，国际仲裁协议的当事人可在仲裁协议中就他们之间的仲裁协议应当适用的法律做出明示的选择。

在各国规范国际商事仲裁的立法与实践上，不管各国对仲裁协议的有效性的规定有多大的区别，均允许当事人选择解决争议应当适用的法律，这一点上，绝大多数国家的法律都有类似的规定。

《纽约公约》第5条第1款第1项所规定的是法院可拒绝执行的仲裁裁决的5种情况之一，即仲裁裁决依据无效的仲裁协议做出。

对如何认定仲裁协议的有效性，即仲裁协议应当适用的法律，该项也明确规定了首先适用当事人共同约定适用的准据法。

按照《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第2款的规定，缔约国在做出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有效性。

关于双方当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断，至于其他问题适用的法律，则应：

根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律；当事人如果未能在协议中做出约定，适用裁决地国家的法律。

主合同中当事人共同选择的法律能否适用于仲裁协议

　　在国际商事仲裁实践中，仲裁协议通常表现为主合同中的一个条款，即争议解决或仲裁条款，而在此条款中，当事人很少专门就该仲裁协议的适用法律做出明示规定。

在此情况下，就会涉及到如何对该仲裁协议的适用法律做出解释。

即在主合同中共同选择的适用法律，是否也是该合同中的仲裁条款的适用法律？

　　支持的观点

　　一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律做出了选择，那么，该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。

因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的条款，所以，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。

这种观点有其一定的道理，也就是说应当尊重当事人的选择。

　　在一般的国际商事合同中，如果当事人在合同中明示选择了合同应当适用的法律，而未就该合同中的仲裁条款的适用法律做出专门的选择，一般认为，主合同的适用法律，即为该合同中的仲裁条款的适用法律，进而由此法律决定该仲裁条款的有效性及其适用范围。

例如，在国际商会国际仲裁院的仲裁庭在科隆审理的关于意大利的被代理人诉比利时的代理人独占分销合同一案中，当事人就合同应当适用意大利法做出了约定，但并未约定该合同中的仲裁条款的适用法律。

双方当事人由于被代理人终止合同而发生争议。

按照比利时的法律，终止合同的通知应当在3年前发出，而当事人在合同中规定任何一方终止合同，只要在终止前3月即可。

本案涉及的问题是意大利的被代理人按照合同规定将合同终止的通知在3个月以前通知了代理人，此项约定是否有效，被代理人是否应当依据比利时法律承担相应的责任。

审理本案的独任仲裁员在裁决中认定，本案当事人所选择的合同的适用法律即为该合同中的仲裁协议的适用法律，既然双方当事人在合同中约定了意大利法为合同的适用法律，则该合同中的仲裁条款的适用法律，也应当是意大利法律。

而意大利法允许当事人就独占批发合同的终止期限做出约定，因此，当事人对于合同终止期限的约定是有效的，合同中的仲裁条款也是有效的，被代理人按合同规定的期限将终止合同的意思通知给了代理人，没有违约，对此不承担任何责任。

而比利时法中的有关仲裁协议的有效性的规定不予考虑。

　　反对的观点

　　另一种观点认为，当事人在主合同中所选择使适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁条款的适用法律。

一些学者提出，主合同和仲裁条款的目的不同，主合同关系到当事人之间有关实质问题的法律关系，而仲裁条款关系到解决产生于主合同的程序。

当事人在主合同中订立一般法律选择条款，是想就适用于实质问题的法律给仲裁员一个提示，而不是指明支配仲裁协议的准据法。

他们认为，应采用一种不同于主合同法律选择条款的协议方式表示仲裁条款的准据法。

这种观点建立在对争议的实体问题与仲裁程序加以区别的基础上，而对这两个问题加以区分并不支持这样的观点：

合同所选择的适用法律就意味着当事人就仲裁协议的适用法律做出了默示选择，即合同中选择适用的法律就是该合同中的仲裁条款的适用法律。

　　法国法院在“戈塞特”一案中，认定支配仲裁条款的法律可以不同于支配主合同的法律，该认定在法国以后的案例中数次被引用。

埃及法院也承认，在例外情况下，仲裁条款与其所属的合同可以受不同法律的支配。

　　作者的观点

　　笔者认为，以上两种观点均有一定的道理。

正因为如此，我们不能就当事人在合同中选择适用的法律即为合同中的仲裁条款的适用法律直接做出肯定或否定的回答，而应就具体的案件做出具体分析。

应当对以下两种情况做出区分：

　　首先，如果当事人明示选择了合同应当适用的法律，而未就合同中的仲裁条款适用的法律做出选择，但就仲裁地点做出了明示选择。

在这种情况下，如果合同当事人所选择的合同适用的法律恰好是仲裁地所在国的法律，那么，合同的适用法律与仲裁协议应适用的法律就是一致的。

按照仲裁条款独立的原则，如果当事人未能就仲裁条款的适用法律做出选择，按照国际私法上在当事人未能选择法律时普遍适用的“最密切联系”原则确定应当适用的法律，就仲裁解决争议而言，应当说仲裁地点与仲裁条款有着最密切的联系，所以也应适用仲裁地国的法律。

　　其次，如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律，在此情况下，合同适用的法律与仲裁条款所适用的法律就不一定是相同的。

在各国立法和实践上，有两种不同的做法，一是适用主合同应当适用的法律决定该合同中的仲裁条款的适用法律，如上述的意大利的被代理人诉比利时的代理人的独占分销合同的适用法律一案中的情况；一是适用仲裁地国的法律决定仲裁协议的有效性问题。

　　最密切联系原则

　　最密切联系原则是指，在确定合同的准据法时，要综合考察与合同有关的各种因素，如合同的缔结地、履行地、当事人的国籍、住所、物之所在地、法院地等，在这些连结因素中，由法院或仲裁机构根据具体案情，从质和量等方面进行衡量，然后找出一个与合同有密切联系的国家的法律作为合同的准据法。

　　据此学说，如果当事人在主合同中未能就合同应适用的法律作出规定，当然也不可能就合同中的仲裁条款的适用法律作出规定。

在这种情况下，按照许多国家的国际私法规定，适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。

既然仲裁协议就其本身而言，也是一种契约或合同，因而各国国际私法中关于合同的适用法律，同样适用于合同中的仲裁协议的适用法律。

在这种情况下，如何确定或解释与该仲裁协议有着最密切联系的法律，就成为一个非常现实的问题。

一般而言，仲裁地点与仲裁条款这一双方当事人之间的协议有着更为密切的联系。

这里同样涉及我们在前面提到的问题：

仲裁协议所依据的合同的适用法律，是否就是该合同中的仲裁协议的适用法律？

我们在上一个问题中所作的答案同样适用于当事人未能就合同所应适用的法律做出选择的情况。

所不同的是应当对与主合同有着密切联系的地点和与仲裁协议有着最为密切的联系的地点做出区分。

这一地点可能是一致的，也可能是不一致的，应当就具体情况阻力做出具体分析。

　　1.主合同对该合同应当适用的法律做出选择，同时规定了仲裁地点

　　关于这种情况的讨论，前文已作论述。

主合同未对该合同应适用的法律做出选择，仅规定仲裁地点

　　如果当事人在主合同中没有就该合同应当适用的法律做出选择，而仅在仲裁条款中规定了仲裁地点或仲裁机构。

在这种情况下，应当根据国际私法上通过与合同有最密切联系的法律的原则决定仲裁协议的适用法律。

一般而言，与仲裁协议有最密切联系的法律，是仲裁国的法律。

　　德国最高法院审理的一个案件中，无论是主合同，还是该合同中的仲裁条款，均无当事人明示选择适用的法律。

最高法院认为没有必要去研究当事人的默示选择，做出了应当适用法国法决定仲裁协议的有效性的判决。

因为当事人选择了巴黎作为做出仲裁裁决的地点。

　　埃及最高法院于1982年4月26日对Lelav.GulfContractors一案所作的判决中所持的也是这种观点。

在该案中，原告Lela是外国卖方的代理人，本案中的买方，被告Gulf是埃及的水泥供应商。

合同规定争议在伦敦仲裁。

由于被告未能按照合同规定交货，原告在埃及起诉，要求解除与被告的买卖合同和请求法院判决被告赔偿由于被告违约而给原告造成的损失。

被告辩称，根据合同中的仲裁条款，法院无权管辖此案。

原告则称该仲裁条款无效，因为它违反了《埃及民事诉讼法典》第502条第3款规定的“仲裁条款必须包括对仲裁员的指定”。

一审法院判决该仲裁条款无效，因为它只规定了仲裁地点，而无对仲裁员的指定的规定。

这一判决得到了亚历山大上诉法院的确认，但是，埃及最高法院推翻了上诉法院的判决，理由是该案合同中的仲裁条款的有效性应当由仲裁地法，即英国法确定，而不应当适用埃及的仲裁法。

按照英国的仲裁法，该仲裁协议是有效的。

　　日本最高法院于1997年9月4日在对日本公司与美国公司之间订立的合同中认定，国际仲裁中的仲裁协议的有效性适用当事人明示或默示选择的法律，如果此项法律不明确，法院则适用仲裁地的法律决定该仲裁协议的有效性。

在该案中，日本公司与美国一公司的代表订立了马戏团表演合同，该合同中含有在被告一方所在国仲裁的条款。

日本公司以美国公司的代表对该马戏团的表演作了虚假陈述，进而构成侵权行为为由，在日本法院对该美国公司的代表起诉，要求该美国公司的代表赔偿其因为侵权而给该日本公司造成的损失，并称，根据日本的法律，两个法人之间订立的合同不及于公司的代表。

日本法院在决定该仲裁协议的有效性问题时，首先适用了日本的国际私法第7条规定的冲突规则：

“法律行为的成立及其有效性的适用法律，由当事人的意思决定；当事人的意思不确定时，由行为地法决定。

”最高法院根据这一冲突规则，决定了该案涉及的国际仲裁协议的适用法律，确定了下级法院的判决：

“当事人在约定了仲裁地点的情况下，应当视为除特殊情况外，当事人已经默示同意仲裁地的法律作为该仲裁协议的准据法。

”

当事人未明示选择法律，且仲裁地也未确定

　　在仲裁裁决做出之前，如果一方当事人以仲裁协议无效为由对仲裁提出异议，而双方当事人未明确选择仲裁地，这时就会产生如何确定仲裁协议的准据法的问题。

关于这一问题的解决，尚无统一规则可循。

1958年《纽约公约》和1975年《美洲公约》对这一问题没有做出明确规定。

1961年《欧洲公约》第6条第2款第3项规定：

“如果双方当事人对适用于仲裁协议的法律没有规定。

并且在将争议诉诸法院时，做出裁决地国家无法确定，则依受理争议法院的不冲突规则所制定的有效法律。

”英国的作法与该公约的规定相似。

英国法承认在当事人没有明示选择法律的情况下，推定以仲裁地法作为仲裁协议的准据法是强有力的，但英国法强调，如果在最初协议中当事人没有约定仲裁地，则不能做出这一推定。

在这种情况下，仲裁协议的准据法将依照一般冲突规则确定。

　　按照确定一般合同准据法的冲突规则确定仲裁协议的准据法，将要考虑各种客观因素，如仲裁协议的缔结地，争议标的所在地，仲裁协议当事人的住所、国籍、居所、营业地等。

在诸多连结因素中，应以什么因素作为决定仲裁协议的准据法的因素，将依有关国家的合同法律适用标准。

　　“非本地化”学说

　　国际商事仲裁的“非本地化”学说基本观点是，国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜国际商事仲裁的仲裁地国内法的约束，当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的仲裁规则，作为规范国际商事仲裁的程序法。

这一理论的目的，是期望建立一种不受仲裁地国，甚至不受任何特定国家国内法支配和约束的“非本地化”的仲裁体系。

　　这一学说本来是针对仲裁程序法方面提出的。

但在仲裁协议的准据法方面，同样有司法判例采用了不具体地适用某一国家的法律的做法。

比如，早在20世纪80年代，着名的“Isoversaint-Gobainv.DowChemical”一案中，仲裁员就适用了国际贸易惯例和需要的客观标准以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同的意愿这一主观标准作为仲裁协议有效与否的准据法。

无独有偶，在20世纪90年代法国法院审理的“KhomsELMergeb”一案中，法官就认为，仲裁条款受当事人的共同意愿支配而没有必要依据某一国家的法律。

也有少数国家认为仲裁协议签订地法律应是仲裁协议有效与否的准据法，比如意大利法院。

但由于仲裁协议的签订地纯属偶然的情况很多，因此适用的国家较少。

　　倾向使之有效原则

　　所谓倾向使之有效原则，即法律规定了好几种标准，只要仲裁协议或仲裁条款符合了其中一种标准，即为有效。

比如瑞士仲裁法第178条第款规定，如果仲裁协议符合1）或是双方当事人选订的法律；或2）支配争议主要事项的准据法，特别是支配主合同的准据法；或3）符合瑞士法律，仲裁协议即为有效。

英国的司法实践中，使用尽量使之有效的原则。

如果可适用于仲裁协议的法律有两种，而其中一种的适用会使仲裁协议归于无效，就应当明确适用另一种法律。

对此，作者认为，倾向使仲裁协议有效的做法对解决国际商事、海事争议，促进国际经济贸易的发展和交流有着重大意义。

　　六、仲裁当事人行为能力的法律适用

　　正如前文所述，仲裁协议当事人无行为能力，不仅可以直接导致仲裁协议的无效，而且其本身就可以作为有关国家撤销裁决和拒绝承认执行裁决的理由。

因此，考察仲裁协议的有效性，必须首先解决仲裁当事人有无提起仲裁的行为能力和资格问题。

　　现实中，当事人的行为能力问题，在一国之内是容易解决的，只要根据法律规定的条件认定即可。

但国际商事仲裁涉及到不同国家的当事人，而不同国家对当事人的行为能力又有着不同的规定，这就自然而然地出现这样一个问题：

当事人的缔约能力依何国的法律确定？

　　这是一个对当事人利益攸关的大问题。

比如同一个当事人，依甲国法为有行为能力人，而依乙国法为无行为能力人，相应地他签定的仲裁协议依甲国法就是有效的，而依乙国法就是无效的。

依甲国法来确定他的行为能力，他要通过仲裁方式来保