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民法期末资料
2011级,民法期末复习
第一章民法概述
一、名词解释
民法:
调整平等的民事主体在从事民事活动中的财产关系和人身关系法律规范总和。
实质民法:
调整平等的民事主体之间的民事关系的法律规范的总称。
形式民法:
广义民法:
私法即规范平等主体之间的不具有权利性质的法律关系的法。
狭义民法:
是指私法的一部分,一般不包括商法,也有认为不包括劳动法和亲属法。
一般民法:
是指规范一般民事规范的法律,如各国民法典。
特别民法:
规范特定方面特定领域的民事关系的法律。
民法的调整对象:
民法调整的社会关系的范围。
财产关系:
人们在社会生产、分配、交换和消费过程中形成的,具有经济内容的社会关系。
财产:
总是指与一定的主体有关或属于某一特定主体,享有的经济利益。
人身关系:
人们在社会生活中形成的具有人身属性的与主体不可分离的不以直接的经济利益为内容而以特定的精神利益为内容的社会关系。
民法的基本原则:
是指对民法方方面面都有准则作用,在民法运行全过程中起基础作用,反映本质属性和价值取向的知道思想。
平等原则:
当事人在民事活动中地位平等。
自愿原则:
当事人因自己的意思决定民事事项,意思自治。
等价有偿原则:
在交易中应实行等价交换,不得无偿的非法调取他人财产。
诚实信用原则:
是指民事主体在民事活动中要诚实守信用,善意的行使权力和履行义务。
公序良俗原则:
民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。
二、简答
1.民法调整对象(财产关系和人身关系)的内容和特点:
财产的归属和利用;主体平等,存在于自然人,法人和其他组织之间,由当事人自己的意志决定。
人格和身份;主体平等,与民事权利的享有和行使有关,不具有经济内容,与主体人身不可分离。
2.民法的性质和任务:
私法,权利法,文明法,实体法,任意法,国内法,行为规范兼裁判规范。
旨在保护社会成员的私权。
三、论述
民法的基本原则的内容
平等原则
民法中的平等,是指主体的身份平等。
身份平等是特权的对立物,是指不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格亦即权利能力一律平等。
民法通则第3条规定:
当事人在民事活动中地位平等。
任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。
总结为1)民事权利能力平等2)民事主体地位平等3)民事权益平等受法律保护
自愿原则
自愿原则的实质,就是在民事活动中当事人的意思自治。
即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。
其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。
自己行为,即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动,以及参与的内容、行为方式等;自己责任,即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
总结为1)民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利2)民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系3)当事人自愿优于任意民事法律规范。
公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。
因此,公平原则是一条法律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决。
诚实信用原则
所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。
在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。
如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信用应是题中之义。
然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:
无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。
民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。
禁止权利滥用原则
禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。
对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。
公序良俗原则
是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。
《民法通则》第7条规定:
“民事活动应当尊重社会公德。
不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
“不少学者认为,本条规定应概括为公序良俗原则。
公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。
善良风需,是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。
违反公序良俗的类型有:
1)危害国家公序类型;2)危害家庭关系类型;3)违反性道德行为类型;4)射幸行为类型;5)违反人权和人格尊严的行为类型;6)限制经济自由的行为类型;7)违反公平竞争行为类型;8)违反消费者保护的行为类型;9)违反劳动者保护的行为类型;10)暴力行为类型。
等价有偿原则
是公平原则在财产性质的民事活动中的体现,是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换,取得一项权利应当向对方履行相应的义务,不得无偿占有、剥夺他方的财产,不得非法侵害他方的利益;在造成他方损害的时候,应当等价有偿。
现代民法对等价有偿提出挑战,认为很多民事活动,比如赠予和赡养,继承等并不是等价有偿进行的,因而等价有偿原则只是一个相对的原则,不能绝对化。
第二章民法的渊源和适用
一、名词解释:
民事基本法:
由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律。
民事单行法:
由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。
法规:
有行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。
规章:
国务院各部委和地方人民政府为贯彻法律法规实施在其权限范围内制定的规范性文件。
习惯:
一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。
民法的效力:
有关民事法律于什么情形下发生效力,何时何地何人之间的民事关系适用有关的民事法律规范。
民法的时间效力:
民法在时间上的适用范围,什么时间可以且应当适用该法律规范。
民法的空间效力:
民法地域上的适用范围,指民事法律规范对何地发生的民事关系有效。
民法对人的效力:
对人的适用范围,指民事法律规范适用于什么人。
民法的适用规则:
狭义的,只法院或仲裁机构应用民事法律规范裁判各类民事案件的活动,广义的,还包括民事主体按民法规范要求进行民事活动。
通常仅就其狭义。
民法的适用是以民事法律规范为依据就具体民事案件作出裁判的过程。
文义解释:
依法律条文中所用的文句的字义活词义所做的解释。
论理解释:
依推理而阐明法律规范的真意。
扩张解释:
依法律文句不足以的文义解释不足以表示立法的真意时,而扩张该条文文句的解释。
限缩解释:
法律条文的文句含义过于广泛时,而对其含义进行缩小。
反面解释:
法律条文所规定事项,就其反面意思进行解释。
二、简答
1、民法的渊源:
宪法,民事基本法,民事单行法与其他法律中的民法规范,法规,规章,判例和法理,最高人民法院的司法解释,国家政策,习惯,国际条约。
2、民法规范的适用:
特别法优于普通法,后法优于前法,强行法优于任意法,例外规定排除一般规定,具体规定优于一般性条款规则。
3、民法的解释:
文理解释;论理解释:
扩张解释,限缩解释,反面解释。
三、论述
1、民法的效力:
一、民法在时间上的适用范围
民法在时间上的效力,指民法从生效到失效的时间段。
包括:
1、生效与失效时间。
民法从实施之日起生效,至废止之日失效。
我国《民法通则》第156条规定:
本法自1987年1月1日起施行。
关于废止的时间,《民法通则》未作规定。
2、民法的溯及力
关于民法规范的溯及力问题,一般而言都没有溯及既往的效力。
最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定,1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策,当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照《民法通则》处理。
二、民法在空间上的适用范围
这是指民法规范在地域上所具有的法律效力。
原则上,民法规范的效力及于制定机关所管辖的领域。
1、凡属中央机关制定、颁布的民事法规,适用于我国的领土、领海、领空及根据国际法应当视为我国领域的一切领域。
2、凡属地方各级政权机关制定、公布的民事法规,在该机关辖区内有效。
三、民法对人的适用范围
民法对人的适用范围,就是指对哪些人具有法律效力。
1、我国民法对我国领域的中国公民和中国法人均具有法律效力。
2、我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人,原则上具有法律效力,但有两种例外:
(1)根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或者经我国认定的国际惯例,享有司法豁免权的外国公民。
(2)我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利能力。
3、居留在外国的我国公民,原则上应适用住在国的民法。
但是,依照我国民法和我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定及我国认可的国际惯例,应当适用我国民法的,仍然适用我国民法。
第三章民事权利
一、名词解释
一级概念
1.民事法律关系:
是根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。
2.民事法律关系的构成要素:
简称民事法律关系的要素,是指构成民事法律关系的必要因素或条件。
3.民事法律事实:
是有法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。
4.民事权利:
是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为(作为或不作为)以实现其利益的可能性。
5.权利的行使:
当事人为实现权利实施一定行为,为权力的行使。
6.民事权利的保护:
广义上包括民事权利的确认,狭义上指保障民事权利不受侵害或者恢复侵害的民事权利所采取的救济措施。
7.民事义务:
是民事主体即义务人在全力限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。
8.民事责任:
是民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。
二级概念
1.民事法律关系的主体:
是参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。
2.民事法律关系的内容:
是主体所享有的权利和所负担的义务。
3.民事法律关系的客体:
是指民事法律关系中的权利义务共同指向的对象。
4.民事法律事实构成:
是指相互结合才能引起民事法律关系的发生、变更或终止的法律事实的总和。
5.自然事实:
是指与人的意志无关的能引起民事法律关系发生、变更或终止的客观先现象。
6.行为:
是指与人的意志有关的客观现象。
7.民事权利的自我保护:
又称为私力救济,是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利,包括自卫行为和自助行为。
8.民事权利的国家保护:
又称为公力救济,是指在民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。
三级概念
1.人身权:
是指与主体的人格、身份不可分离并不直接具有财产利益的权利,所以又称为非财产权。
2.财产权:
是指以财产利益为内容,直接体现财产利益的权利。
3.绝对权:
是指其效力及于权利人之外的一切人的权利。
4.相对权:
是指其效力及于特定人的权利
5.支配权:
是指权利主体可直接向权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。
6.请求权:
是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
7.抗辩权:
广义上是指对抗请求权和否认他人的权利存在的权利。
狭义上是指对抗请求权的权利。
8.形成权:
是指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。
9.既得权:
是指其实现条件已完全具备,权利人即可行使的权利。
10.期待权:
是指其实现条件尚未完全具备,权利人上不能行使,需要待一定条件具备时才可行使的权利。
11.主权利:
是指两项相关联的权利中不依赖另一权利而可独立存在的权利。
12.从权利:
是指两项相关联的权利中依赖另一权力的存在而存在的权利。
13.原权:
为基础性权利,以原权利为内容的法律关系属于权利性法律关系。
14.救济权:
是由原权利派生的权利,以救济权为内容的法律关系属于保护性法律关系。
15.专属权:
是指具无转移性的权利。
16.非专属权:
是指具有转移性的权利。
17.法定义务:
是指直接根据法律规定而发生的义务。
18.约定义务:
是指非有法律直接规定而是由当事人自行约定的义务。
19.积极义务:
是指以行为人须为一定行为即作为为内容的义务。
20.消极义务:
是指以行为人须不为一定行为即不作为为内容的义务。
21.一般义务:
又称为主要义务,是指在义务负担的关联义务中决定法律关系性质的基本义务。
22.附随义务:
又称为附从义务,是指义务人为一般义务的履行所负担的从属性义务。
23.专属义务:
是指无转移性,义务人不得将其转移给他人负担的义务。
24.非专属义务:
是指具有转移性的义务,义务人得将其转移给他人负担的义务。
25.债务不履行的民事责任:
是指债务人不履行已存在的债务而发生的民事责任。
26.侵权的民事责任:
是指因发生侵权行为而发生的民事责任。
27.财产责任:
是指具有一定财产内容的民事责任,责任人须承担不利的财产后果,是受害人一方得到财产利益的补偿。
28.非财产责任:
是指不直接具有财产内容的民事责任,责任人承担的不是不利的财产后果,而是指受害人的非财产利益得到恢复的责任。
29.履行责任:
是指责任人须履行自己原承担的债务的民事责任。
30.返还责任:
是指责任人承担的已返还利益为内容的民事责任。
31.赔偿责任:
是指责任人须赔偿受害人损失的民事责任。
32.单独责任:
是指有一人独自承担的民事责任。
33.共同责任:
是指由两人以上共同承担的民事责任。
34.过错责任:
是指依法律规定以过错为归责原则的民事责任。
35.无过错责任:
是指依法律规定不论有无过错都要承担的民事责任。
36.公平责任:
是指依法律规定不适用无过错责任而适用过错责任又无人承担责任,以公平原则由当事人承担的民事责任。
二、简答题
1.民事法律关系的特点
民事法律关系是由民法规范的社会关系民事法律关系为平等主体之间的社会关系民事法律关系是以权利义务为内容的社会关系
2.民事法律关系的构成要素
民事法律关系的主体民事法律关系的内容民事法律关系的客体
3.民事责任的特点
民事责任是违反民事义务的法律后果民事责任以恢复被侵害的权利为目的民事责任具有强制性,但当事人之间可以协商民事责任
4.民事法律事实的特点
客观性法定性
5.民事权利的行使应遵循的原则
权利行使是权利人的自由,以自由行使为原则,以权利人自己的意思决定,他人不许干涉权力本身含有正当性,因此行使权利应以诚信原则正当行使以不损害社会利益和他人的利益为界限
6.民事法律事实的分类
自然事实行为
7.民事权利的分类
根据民事权利是否以财产利益为内容,分为人身权和财产权根据民事权利的效力范围,分为绝对权与相对权根据民事权利的作用,分为支配权、请求权、抗辩权和形成权根据民事权利的实现条件是否完全具备,分为既得权与期待权根据两项相互关联的权力之间的关系,分为主权利与从权利根据两项权利间的派生关系,分为原权和救济权根据民事权利有无转移性,分为专属权与非专属权
8.民事义务的分类
根据民事义务的发生根据,分为法定义务与约定义务根据民事义务的内容,分为积极以为与消极义务根据义务人所负担的有相互关联的义务间的关系,分为一般义务与附随义务根据民事义务有无转移性,分为专属性义务与非专属性义务
9.民事责任的分类
根据民事责任的发生依据,分为债务不履行的民事责任与侵权的民事责任根据民事责任的内容是否具有财产性,分为财产责任与非财产责任根据民事责任的范围,分为履行责任、返还责任与赔偿责任根据民事责任的主体人数,分为单独责任与共同责任根据民事责任的归责原则,分为过错责任、无过错责任与公平责任
10.构成权利滥用的条件
行为人享有权利行为人行使权利损害了社会利益或他人利益行为人主观上有过错
三、论述题
1.简述民事义务与民事责任的关系
民事责任和民事义务都是以履行一定义务的方式来实现的
民事义务是民事责任的前提,民事责任是违反民事义务的法律后果
没有义务,不会产生责任;有义务而未违反义务,也不会承担民事责任。
民事义务由法定义务与约定义务之分,与绝对权相对应的法定义务的主体具有不特定性,只有违反义务时主体才特定,此时违反义务的特定主体应承担民事责任,此时似乎是现有责任后有义务,实质上也是因主体违反法定义务才发生责任的
第四章自然人
一、名词解释
一级概念
1.自然人:
是指基于自然规律而出生的人,既包括自然受孕而出生的人,也包括通过人工受精等方式受孕出生的人。
2.自然人民事行为能力:
是指自然人能以自己的行为取得民事权利与负担民事义务的资格。
3.宣告失踪:
是指经利害关系人申请,由法院宣告下落不明满一定期间的人为失踪人的制度。
4.宣告死亡:
是指经利害关系人申请,由法院宣告下落不明满一定期间的人为死亡人的制度。
5.监护:
是指对无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立监护人,以监督和保护未成年人和精神病人的合法权益的制度。
6.住所:
是指民事主体进行民事活动的主要基地和中心场所。
7.公民:
是指具有一国国籍并根据该国法规定享受权利和负担义务的人。
二级概念
1.民事责任能力:
是指对民事违法行为承担民事责任的能力。
2.民事违法行为:
广义的民事违法行为包括侵权行为和债务不履行的责任,狭义的民事违法行为仅指侵权行为。
3.完全民事行为能力:
是指可以完全独立的通过自己的行为取得权利和负担义务的资格。
4.限制民事行为能力:
又称不完全民事行为能力,是指自然人可以独立进行一些民事活动,但不能独立进行全部活动资格的能力。
5.无民事行为能力:
是指自然人不具有以自己的行为取得权利和负担义务的资格。
6.监护人的更换:
是指在监护人无力承担监护责任时,经其请求由有关单位或者人民法院更换其他人为监护人。
7.监护人的撤换:
是指对不履行监护职责的监护人,经有关人员或有关单位申请,由人民法院撤销其监护人的资格,另行指定监护人。
三级概念
1.监护的终止:
及监护关系的消灭。
2.身份证:
是证明自然人身份的有效法律文件。
3.自然人的民事权利能力平等:
是指自然人在享受民事权利和负担民事义务上有同样的资格,每一个人平等地称为民事权利义务的主体,平等的参与各种民事法律关系,而不受其他诸如年龄、智力、民族、政治面貌、文化程度等因素的限制,也不受任何限制和剥夺。
二、简答题
1.民事权利能力概念及特点
自然人的民事权利能力的概念:
是指自然人享有民事权利和负担民事义务的梦里或资格。
是作为民事主体的必要条件。
是法律对民事主体资格的确认,不是当事人自己决定的,它既不能转让,也不能放弃。
它既包括享受权利的能力,也包括负担义务的能力。
自然人的民事权利能力的特点:
平等性、不可剥夺性、不可转让性
2.自然人民事行为的种类
依据一般人的智力状况分为完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力
3.宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的条件
经利害关系人申请被申请人为精神病人由人民法院宣告
4.宣告失踪的法律要件与法律效力
法律要件:
须经利害关系人申请须被申请人下落不明满2年须由人民法院依特别程序宣告
法律后果:
自然人被宣告失踪后,其民事主体资格仍然存在,法律后果主要是为失踪人设立财产代管人,成立财产代管关系。
5.宣告死亡的法律要件与法律效力
法律要件:
须经利害关系人申请须被申请人下落不明满法定期间须由人民法院宣告
法律效力:
主要包括婚姻关系自然解除,其个人合法财产变为遗产开始继承,其子女可以被他人依法收养等。
6.申请宣告死亡的利害关系人的顺序
配偶父母、子女兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女其他有民事权利义务的人
7.利害关系人申请宣告死亡的条件
下落不明满4年的因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的。
战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起算起。
8.住所与居所的区别
居所为自然人居住的场所,不论因何目的居住在某处多长时间,该处所均为该自然人的居所。
住所必须为自然人经常居住的场所。
9.住所的法律意义
确定民事主体的状态。
确定某些民事法律关系的发生、变更、终止和履行确定有关民事事项的管辖确定涉外民事关系法律适用的准据法
三、论述题
1.试述监护的特点、设立方式及监护人的监护职责
特点:
被监护人为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人和精神病人
监护人须为完全民事行为能力人
监护人的权利义务由法律直接规定,而不能由当事人约定
设立方式:
我国民法对未成年人和精神病人的监护人的设立分别作了规定
未成年的监护人的设立的情形:
未成年人的父母是未成年人的法定监护人未成年人的近亲属担任其监护人,近亲属:
祖父母、外祖父母、兄姐未成年人的其他亲属、朋友担任监护人由有关组织担任监护人
精神病人的监护人设立的情形:
精神病人的近亲属担任其监护人,法定监护人顺序:
配偶、父母、成年子女、其他近亲属其他亲属、朋友担任监护人有关单位担任监护人
监护职责:
保护被监护人的人身
管理被监护人的财产
管理和教育被监护人
代理被监护人进行民事活动和民事诉讼
2.试述民事权利能力和民事权利的联系与区别
联系:
民事权利能力是享有民事权利的资格和前提;而民事权利则是基于这种资格参加民事法律关系而取得的,是自然人的民事权利能力得以实现的结果
区别:
民事权利能力与自然人的身份须臾不可分,不得转让、抛弃,也不得被剥夺;而民事权利,除专属权外,自然人可以依自己的意志转让、抛弃,并且也可以依法受到限制
民事权利能力作为一种抽象的资格,具有平等性;而民事权利则因各人的条件不同、参加的民事法律关系各异,每个人在民事权利的享有上也千差万别
民事权利能力包括像有民事权利和承担民事义务的资格两方面内容;民事权利和民事义务则是两个不同的概念,他们在民事法律关系中互相独立,民事权利本身并不包含义务
第五章法人
一、名词解释:
1.法人:
具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2.企业法人:
以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人。
3.机关法人:
依法从事国家管理活动,并因行使职权需要而享有民事权利能力和民事行为能力的国家机关。
4.事业单位法人:
指从事非营利性的社会各项公益事业的具有法人资格的事业单位。
5.社会团体:
是指自然人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利型社会组织。
6.基金会:
指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐助的资金进行管理的民间非营利性组织
7.法人的民事权利能力:
是法人能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的资格或能力。
8.法人的民事行为能力:
是指法人通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
9.法人的民事责任能力:
又称法人的不法行为能力,是指法人以自己的名义对其不法行为承担民事责任的能力或资格。
10.法人机关:
是指根据法律、章程或条例的规定,于法人成立时就产生的不
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