5次课 第八章相关法律制度.docx
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5次课第八章相关法律制度
第八章相关法律制度
本章考情分析
本章是2010年教材完全新增的内容,在最近2年的考试中,本章的平均分值为7.5分,2011年的分值为7分,题型全部为客观题。
本章内容主要包括企业国有资产法律制度、外汇管理法律制度、反垄断法律制度、反不正当竞争法律制度、价格法律制度、财政监督法律制度和财政违法行为处罚法律制度,考点比较散乱,复习难度较大。
2011年教材在第三节新增了“垄断行为的特征和类型”,2012年教材对本章内容未进行重大调整。
第一节企业国有资产法律制度
一、企业国有资产管理与监督体制(★)(2010年多选题)
1.企业国有资产属于国家所有(即全民所有)。
2.国务院代表国家行使国有资产所有权。
3.国务院和各级人民政府依法代表国家对国家出资企业履行出资人职责。
【解释1】国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。
【解释2】国务院所确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责;其他的国家出资企业,由地方人民政府代表国家履行出资人职责。
4.国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构(如国资委、财政部)代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。
5.履行出资人职责的机构(国资委、财政部)代表出资人享有出资者权利,包括依法享有资产收益权、参与重大决策权、选择管理者和出资人其他权利。
6.履行出资人职责的机构根据需要,可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计,或者通过国有资本控股公司的股东(大)会决议,由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计,维护出资人权益。
【例题·多选题】根据企业国有资产法律制度的规定,下列各项中,代表国家对国家出资企业履行出资人职责的有()。
(2010年)
A.全国人民代表大会
B.全国人民代表大会常务委员会
C.国务院
D.地方人民政府
【答案】CD
【解析】“国务院和地方人民政府”依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。
二、国家出资企业管理者的选择与考核制度
1.管理者的选择(★★)
(1)国有独资企业:
任免总经理、副总经理、财务负责人和其他高级管理人员
(2)国有独资公司:
任免董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事
【解释1】根据《公司法》的规定,国有独资公司的董事长、副董事长和监事会主席由国资委指定。
【解释2】根据《公司法》的规定,国有独资公司的董事会、监事会中必须包括职工代表(董事会中至少包括1名职工代表,监事会中职工代表的比例不得低于1/3),职工代表担任的董事、监事由职工民主选举产生,其他董事、监事由国资委委派。
(3)国有资本控股公司、国有资本参股公司:
向股东会、股东大会提出董事、监事人选
【解释】根据《公司法》的规定,除国有独资公司外,选举“非职工代表”担任的董事、监事属于股东(大)会的职权。
对国有资本控股公司、国有资本参股公司而言,国资委只能向股东(大)会提出董事、监事人选,由股东(大)会选举确定。
【例题·多选题】根据企业国有资产法律制度的规定,国有独资公司的下列人员中,由履行出资人职责的机构任免的有()。
A.董事长、副董事长
B.总经理
C.监事会主席
D.财务负责人
【答案】AC
【解析】国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事由履行出资人职责的机构任免。
2.对管理者兼职的限制(★★★)
(1)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在“其他企业”兼职。
(2)未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在“经营同类业务”的其他企业兼职。
(3)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。
(4)未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
(5)董事、高级管理人员不得兼任监事。
三、重大事项的管理(★★★)
1.国有独资企业、国有独资公司
(1)进行重大投资、为他人提供大额担保、转让重大财产、进行大额捐赠(4条):
由董事会或企业负责人集体讨论决定
(2)增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润(3条):
由履行出资人职责的机构决定
(3)合并、分立、解散、申请破产、改制(5条)
①一般的国有独资企业、国有独资公司:
由履行出资人职责的机构决定
②重要的国有独资企业、国有独资公司:
报请本级人民政府批准
【例题·多选题】根据企业国有资产法律制度的规定,某重要的国有独资公司的下列事项中,履行出资人职责的机构作出决定之前,应当报请本级人民政府批准的有()。
A.公司改制
B.增加或者减少注册资本
C.合并、分立、解散
D.分配利润
【答案】AC
【解析】重要的国有独资企业、国有独资公司的“合并、分立、解散、改制、申请破产”,履行出资人职责的机构作出决定之前,应当报请本级人民政府批准。
2.国有资本控股公司
重要的国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产、改制,报请本级人民政府批准。
四、企业改制(★★)
1.企业改制的形式
(1)国有独资企业改为国有独资公司;
(2)国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;
(3)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。
2.企业改制的程序
(1)企业改制应当依照法定程序,由履行出资人职责的机构决定(国有独资企业、国有独资公司)或者由公司股东(大)会决定(国有资本控股公司)。
重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制,应当将改制方案报请本级人民政府批准。
(2)企业改制涉及重新安置企业职工的,还应当制定职工安置方案,并经职工(代表)大会审议通过。
五、与关联方的交易(★★★)(2011年多选题)
1.关联方的界定
关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。
【例题·多选题】甲企业是国有独资企业。
根据《企业国有资产法》的规定,下列各项中,属于甲企业关联方的有()。
(2011年)
A.甲企业的副经理林某
B.甲企业经理的同学陈某
C.甲企业的职工李某
D.甲企业财务负责人的配偶王某
【答案】AD
【解析】根据《企业国有资产法》的规定,关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。
其中,高级管理人员包括经理、副经理、财务负责人、董事会秘书及公司章程规定的人员。
2.国有独资企业、国有独资公司
未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:
(1)与关联方订立财产转让、借款的协议;
(2)为关联方提供担保;
(3)与关联方共同出资设立企业;
(4)向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
【例题·多选题】根据企业国有资产法律制度的规定,国有独资公司的下列行为中,必须经履行出资人职责的机构同意的有()。
A.与关联方订立财产转让、借款的协议
B.为关联方提供担保
C.与关联方共同出资设立企业
D.向董事、监事、高级管理人员的近亲属所有的企业投资
【答案】ABCD
【解析】未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:
(1)与关联方订立财产转让、借款的协议;
(2)为关联方提供担保;(3)与关联方共同出资设立企业;(4)向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
3.国有资本控股公司、国有资本参股公司
董事会对公司与关联方的交易作出决议时,该交易涉及的董事不得行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
【相关链接】“上市公司”董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
六、资产评估(★★)
国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。
七、企业国有资本经营预算制度(★)
1.应当纳入国有资本经营预算的收入和支出包括:
(1)从国家出资企业分得的利润;
(2)国有资产转让收入;
(3)从国家出资企业取得的清算收入;
(4)其他国有资本收入。
2.企业国有资本经营预算按年度单独编制,纳入本级人民政府预算,报本级“人民代表大会”(而非人大常委会)批准。
其预算支出按照当年预算收入规模安排,不列赤字。
八、董事、监事、高级管理人员的法律责任(★★★)
国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反规定,造成国有资产重大损失,被免职的,自免职之日起“5年内”不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员;造成国有资产“特别重大损失”,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,“终身”不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。
【解释1】
(1)重大损失:
革职反省5年;
(2)特别重大损失或者经济犯罪:
反省一辈子。
【解释2】只是不能在“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司”中担任董事、监事、高级管理人员,如果自己设立一人有限责任公司卖西瓜,自任董事长兼总经理,没问题。
【解释3】终身不得录用的罪过仅限于“贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序”(黑五类)。
【相关链接】根据《公司法》的规定,因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年;或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的,不得担任一般公司的董事、监事、高级管理人员。
【例题·多选题】某国有独资公司的董事王某因违反规定造成公司国有资产重大损失被免职。
根据企业国有资产法律制度的规定,下列有关王某任职的表述中,错误的有()。
A.王某自免职之日起3年内不得担任国有资本参股公司的董事、监事、高级管理人员
B.王某自免职之日起5年内不得担任国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员
C.王某自免职之日起10年内不得担任国有独资公司的董事、监事、高级管理人员
D.王某终身不得担任国家出资企业的董事、监事、高级管理人员
【答案】ACD
【解析】国有独资公司的董事、监事、高级管理人员违反规定,造成国有资产“重大损失”,被免职的,自免职之日起“5年内”(选项CD错误)不得担任“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司”(选项A错误)的董事、监事、高级管理人员。
第二节外汇管理法律制度
1.外汇管理的对象(2011年多选题)
外汇管理的对象是境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动。
(1)境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。
(2)境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。
【例题1·多选题】根据外汇管理法律制度的规定,外汇管理的对象是境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动。
下列机构或人员中,属于外汇管理对象的境内机构或境内个人的有()。
(2011年)
A.中华人民共和国境内的国家机关
B.国际组织驻华代表机构
C.外国驻华外交人员
D.在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人
【答案】AD
【解析】
(1)选项AB:
境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外;
(2)选项CD:
境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。
【例题2·单选题】根据外汇法律制度的规定,下列外汇收支活动中,应当适用《外汇管理条例》的是()。
A.美国驻华大使洪某在华任职期间的薪酬
B.最近2年一直居住在上海的美国公民汤姆,出租其在美国的住房获得的租金
C.美国花旗银行伦敦分行在香港的营业所得
D.正在中国短期旅行的美国人彼得,得知其在美国购买的彩票中了300万美元的大奖
【答案】B
【解析】境内机构和境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,不论其发生在境内或境外,均适用该条例。
对于境外机构和境外个人而言,仅在中国境内的外汇收支和外汇经营活动适用该条例(选项C是境外机构在境外的外汇收支,不选)。
境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。
所谓境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人(选项D是短期旅行,不选),外国驻华外交人员(选项A不选)和国际组织驻华代表除外。
2.经常项目
(1)经常项目外汇收入,“可以”(并非必须)按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。
(2)经常项目外汇支出,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。
【解释1】经常项目外汇收支包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等。
【解释2】我国对经常性国际支付和转移不予限制,即经常项目可兑换。
3.资本项目
(1)资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构,应当经外汇管理机关“批准”,但国家规定无需批准的除外。
(2)资本项目外汇支出,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。
国家规定应当经外汇管理机关批准的,应当在外汇支付前办理批准手续。
(3)依法终止的外商投资企业,依法进行清算、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。
【解释】资本项目包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。
4.法律责任
(1)逃汇、套汇
处以逃汇、套汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处以逃汇、套汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【解释1】违反规定将境内外汇转移到境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外的,属于“逃汇”行为。
【解释2】违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项,或者以虚假、无效的交易单证向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇的,属于“套汇”行为。
(2)违反规定以外币在境内计价结算的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,可以处违法金额30%以下的罚款。
(3)私自买卖外汇、倒买倒卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处以“违法金额”(而非违法所得)30%以下的罚款;情节严重的,处以违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三节反垄断和反不正当竞争法律制度
一、反垄断法律制度
【解释1】(2011年新增)垄断行为的特征:
(1)垄断的客观方面是垄断行为而非垄断结构;
(2)垄断的主体是经营者或其利益代表者(如各种行业协会);(3)垄断的主观方面是牟取超额利益;(4)垄断的后果是排除或限制竞争;(5)垄断具有违法性。
【解释2】(2011年新增)垄断行为表现为四大类型:
滥用市场支配地位、联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断。
其中,联合限制竞争在我国《反垄断法》中称为“垄断协议”。
(一)滥用市场支配地位
1.滥用市场支配地位的行为(★★★)(2011年单选题)
(1)垄断高价和垄断低价(以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品);
(2)掠夺性定价(没有正当理由,以低于成本的价格销售商品);
(3)拒绝交易(没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易);
(4)独家交易(没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易);
(5)搭售(没有正当理由搭售商品);
(6)差别待遇(没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇)。
【解释】第1条的关键词为“不公平”,第2~6条的关键词为“没有正当理由”。
2.滥用市场支配地位行为的法律责任
经营者违反《反垄断法》的规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
(二)垄断协议(联合限制竞争)(★★★)
1.横向垄断协议(2010年单选题)
(1)固定价格(经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持或者改变价格)
(2)划分市场(经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式限定商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场)
(3)联合抵制(经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人进行交易)
(4)不当技术联合(经营者以排除或限制竞争为目的,制定技术标准,限制购买新技术、新设备,或者限制开发新技术、新产品)
2.纵向垄断协议
(1)固定转售价格(在同一产业链中上一环节的经营者,通过协议确定下一环节经营者的销售价格)
【案例】甲(生产商)在销售商品给乙(销售商)时,对乙将商品转售给丙的价格进行“固定”(如单价为250元)。
(2)限定转售最低价格(在同一产业链中上一环节的经营者,利用其市场支配地位,通过协议确定下一环节经营者的销售价格)
【案例】甲(生产商)在销售商品给乙(销售商)时,对乙将商品转售给丙的“最低价格进行限定”(如单价不得低于250元)。
【例题1·单选题】某市车辆清洗业协会在与本市各洗车企业协商后,于2009年8月5日向该市区100多个洗车企业发布《关于规范机动车辆清洗收费标准的通知》,规定全市机动车清洗行业收费指导价为:
小型车辆单次洗车15元,中型车辆单次洗车20~30元,大型车辆单次洗车40~60元。
新标准从2009年9月1日起执行。
该行为被反垄断主管机关认定为垄断。
该市车辆清洗业协会的上述行为,属于《反垄断法》所禁止的垄断行为的具体类型是()。
(2010年)
A.横向垄断协议
B.纵向垄断协议
C.独家交易
D.限制市场准入
【答案】A
【解析】处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持或者改变价格的行为,属于“固定价格”(横向垄断协议)。
【例题2·单选题】根据反垄断法律制度的规定,下列各项中,属于滥用市场支配地位行为的是()。
(2011年)
A.划分市场
B.联合抵制
C.固定价格
D.掠夺性定价
【答案】D
【解析】选项ABC属于横向垄断协议行为。
3.豁免
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,可以免于处罚:
(1)为改进技术、研究开发新产品的;
(2)为提高产品质量、降低成本、提高效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(7)法律和国务院规定的其他情形。
【解释】经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
【例题·单选题】根据反垄断法律制度的规定,下列选项中,属于法律禁止的垄断协议的是()。
A.某行业协会组织本行业的企业就防止进口原料的恶性竞争达成保护性协议
B.三家大型房地产公司的董事长聚会,就商品房价格达成共识,随后一致采取涨价行动
C.某品牌的奶粉含有三聚氰胺的事实被公布后,数家大型超市联合声明拒绝销售该产品
D.数家大型煤炭企业就采用一种新型矿山安全生产技术达成一致意见
【答案】B
【解析】
(1)选项A:
属于可被《反垄断法》豁免的垄断协议(为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益);
(2)选项B:
属于《反垄断法》禁止的横向垄断协议(固定价格);(3)选项C:
数家大型超市联合声明拒绝销售“非法产品”,不构成垄断协议;(4)选项D:
属于可被《反垄断法》豁免的垄断协议(有利于改进技术)。
4.法律责任
(1)经营者违反《反垄断法》的规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。
(2)行业协会违反《反垄断法》的规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机构可以依法撤销登记。
(三)经营者集中(★★★)
1.申报标准
经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中:
(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在“全球范围内”的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额均超过4亿元人民币;
(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额均超过4亿元人民币。
【例题·单选题】根据反垄断法律制度的规定,下列各项中,经营者应当事先向商务部申报的是()。
A.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过50亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币
B.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过2亿元人民币
C.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过2亿元人民币
D.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币
【答案】D
【解析】
(1)选项AB:
参与集中的所有经营者上一会计年度在“全球范围内”的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额均超过4亿元人民币;
(2)选项CD:
参与集中的所有经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内”的营业额均超过4亿元人民币。
2.法律责任
经营者违反《反垄断法》的规定实施集中的,由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限制转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款。
(四)行政性垄断(★★★)
1.行政性垄断的类型
(1)行政性强制交易
行政机关滥用行政权力,违反法律规定,限定或者变相限定经营者、消费者经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
(2)行政性限制市场准入
①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;
②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;
③采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;
④设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
⑤滥用行政权力,排斥或限制外地经营者参加本地招标投标;
⑥妨碍商品和服务在地区之间自由流通的其他行为。
(3)行政性强制经营者限制竞争
行政机关滥用行政权力,违反法律规定,强制经营者从事反垄断法
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