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近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神
[内容提要]民法典的价值在于它的原则和精神,这种精神源自于民法本身追求的目标──社会自治。
近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》,这种精神以公私权(法)分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现;《德国民法典》也是以这些原则为基础的,但增加了一些新内容。
由于社会的进展和《法国民法典》的理想化成份,近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断修正。
这种修正的全然地表现在民法典应在兼顾个人和社会,体现社会性。
[关键词]私权;社会自治;民法典
在《民法法典化的历史回忆》一文中,作者回忆了民法法典化历史;从这种历史回忆能够表明,历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物,是时代的产物。
也能够讲民法典的精神确实是那个时代的精神的集中反映,而民法法典的价值正在于这种原则和精神。
近代民法典化起始于《法国民法典》,而近代的民法典的观念和精神的,也是由这一伟大的民法典所奠定的。
因此,我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。
为了理解民法典的精神,那个地点有必要解释一下什么是民法。
一、民法:
确定和规范个人权利实现社会自治之法
教科书上一般如此定义民法:
民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。
简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。
理解民法,首先必须了解它的历史。
众所周知,民法那个词来源于罗马法的市民法(iuscivile)一词。
市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序,是一种非成文的适应和惯例。
这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程;这意味着城邦介入到“法”的领域之中,通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。
其结果由人制定颁布的法──法律(lex)占有了一定地位。
法律(lex)要紧涉及的是国家结构和政治生活,最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。
即使在以后发生融合后,法律(lex)仍然以法(自然地发挥作用)为前提条件,法律(lex)不能直接撤消以市民法为依照完成的法律行为。
正因为这种调整较小群体的法(ius)和调整城邦的法律(lex)的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分,“公法是有关罗马国家稳定的法(罗马大法学家乌尔比安语)”,即是涉及城邦的组织和结构的法律。
早期的法构成罗马私法最初的和差不多的核心.
因此,民法从历史渊源上它确实是市民社会自己的法,是区不于政治机构制定的法律的法。
市民法的“法(ius)”一词,同时也含有权利的意思。
因此,欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。
比如,法语droitcivil,西语derechocivil都有“民法”和“市民权利”两层含义。
这一点能够如此解释:
在市民社会中,市民即是个人(主体);个人要拥有权利;而权利的行使必定要有规则,这便是法律规范。
因此,市民权利和(市)民法不可分。
实际上,个人是生活在特定共同体中,社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑;而民法下是确定个人权利之法,是规范个人权利行使的法律,是爱护个人权利行使的法律。
民法旨在通过个人权利规范,实现一种人与人之间稳定而有序的社会关系,使社会自身按自身的规律有序地进展。
因此,个人拥有独立的人格、独立的权利是与社会自身独立进展或达到社会自治紧密联系在一起的。
个人权利(私权)中最核心的权利是对财产的权利──财产所有权。
人只有拥有一定量的财产并可独立支配它,人才能生存,才能“风光”地生存(人的尊严);个人对财产所有权,是资源或财宝实现流转、配置的手段,是组织企业,生产社会所需的消费品的手段。
只是,社会生活还能够以另外一种方式来组织,那便是少数人拥有社会财宝并进而拥有统治其他人的政治权力、少数人压迫、剥削、命令无产者的社会组织方式。
前一种社会是一个平等的社会、自由的社会、自治的社会;后一种社会是一个等级社会、身份社会、不平等的社会,是一个奴役和被治理(统治)的社会。
两种社会的全然差异就在于,前一种社会承认每个人独立的人格和独立的财产所有权,给予了每个人独立生存的资格和能力;在后一种中,社会出身、社会地位、财宝多寡等成为限制人格独立的因素,只承认少数人的权利,爱护少数人的权利,而不承认、不同意或限制其他人成为自身的主人、拥有生存之柱──财产(所有权)。
民法只存在于前一种社会中,或者讲民法即是确认人人具有平等主体资格的法律;而在后一种社会中不可能产生真正的民法,即使有的话,也是形式上的、不完全的。
这是因为,民法首先是以人格平等为前提的。
用专业的词语讲,确实是每个人生而具有平等的权利能力,相同的条件下给予平等的行为能力。
假如讲,民法上的拟制人格(法人),是有一定条件限制的,那么自然人的人格则是无条件的.其理由就在于我们每个人生来是平等的、是有生存的权利的;我们的人格是平等的、权利是相同的,不因出身、财宝多寡等外在因素而有所区不。
每个人权利都得到同样的爱护。
因此,民法不是不的,正是确认每个人生存的差不多权利、爱护个人权利,以营造一种由个人主宰的自治的有序的社会大法,是通过个人自主走向社会自治的大法。
从简短的历史,我们能够看出,民法是规范个人权利的法,是实现社会有序进展的法;民法是私法,它相关于规范社会公共权力组织的的法律──公法。
然而,独立于政治组织的市民社会在罗马社会也并没有永久地独立存在下去。
随着国家(罗马帝国)的强大,市民社会也被淹没在政治国家之中。
在世界史上和当今社会,独立的市民社会全然没有存在过和不可能存在,也从来没有人因为没有独立的市民社会,而否认民法的存在。
甚至即使在没有民法典的国家,我们也不应该讲这些国家不存在民法。
因此,民法的含义被大地修正了。
民法成了调整民事权利的法律。
这种民事权利通常分为财产权和非财产权,或者分为财产权和身份权或人身权。
因此,也就有了我们开篇对民法的定义。
然而,追求一种市民社会,或者自治的社会大概一直是民法的执着追求,也是近代民法法典的要紧目标。
而我们讲的民法典的精神正是蕴含在这种理想的追求之中。
二、近代民法典体现的精神
前文指出,18世纪在欧洲大陆出现的法典化运动发端于北欧(丹麦、挪威),之后瑞士、法国、普鲁士也开始了法典化道路。
但对当今世界阻碍最大的是《法国民法典》。
这是因为,《法国民法典》是17—18世纪进步的社会哲学和革命思想的产物,它完成了一种新的社会制度设计,以平等自由和契约代替了等级压制和身份;这种新的制度设计蕴含和凝聚时代精神和科学理性,代表和反映了这一时代进展的方向和趋势。
亦即法国民法典确立了近代民法典的原则和精神。
《法国民法典》的基础是理性主义,它以人性差不多假定中发觉法律的差不多原则。
其假定是如此的:
基于自然法学派思想家的差不多前提,能够推演出适合新社会需要的法律体系。
因此《法国民法典》代表了一种社会理想,是对社会的一种理想化的设计。
这种设计要紧是建立在个人主义或个人本位思想基础之上的。
这种个人本位思想了体现如此一种社会哲学,即个人是社会的最要紧的主体,个人利益之相加即构成社会利益,个人在为自己利益从事活动的同时,也就为整个社会作出了贡献;故此,个人生活即构成社会生活的总画面,只要个人自主、自立,就能够达到一种理想的社会境地:
社会自治或自治的社会。
因此,政府所要做的情况确实是为个人自主、社会自治立一部大法,以使个人自主和自由在一种规则和秩序下进行。
因此法国大革命时期的第三等级为此建议三级会议设立一个或数个委员会,由全国不同阶级中选出来的法官、法学家和富有教养的公民来组成,这些委员会应从事改编所有旧的和新的、民事的和刑事的法律,并尽可能地制定一种能包括一切事项及能治理法国、治理一切财产与人事的、遍效的法律.
在这种要求和建议下,掌握政权的新兴资产阶级希望制定出一部指导市民生活的法律。
在他们看来,这部法律应该成为每一个公民自已行为规范,是公民的社会生活常识。
因此,法律应通俗易明白、而不要太复杂、太技术化或专业化。
另外,这部法律应当全面、一致、清晰,以使法官的职能仅限于针对具体案件选择可适用的法典规定,幸免法官立法所带来的适用法律的随机性和复杂性。
这便是1804年的《法国民法典》(又名《拿破仑法典》)。
《法国民法典》是取得政权的资产阶级为巩固取得胜利成果并营造一个符合资产阶级理念的社会秩序的一个制度制造;是通过一部尽可能全的私法法典,一劳永役地规范和调整人们的生活,实现市民生活的自治。
法国民法典通过以下原则实现以上社会目标。
(1)私权(法)和公权(法)独立
如前所述,私法亦即市民法(iuscivile)与城邦或国家的法律(lex)相区不或并行演进的历史,使罗马法最早确立了公法和私法划分的原则。
罗马法对公法的定性是:
“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”。
这也意味着在私法领域,个人协议能够改变某些私法规范。
罗马帝国灭亡,欧洲进入中世纪后,不再有公法和私法划分。
这是因为,公法、私法的划分的社会基础不存在了。
这种基础便是:
政治权力和经济权利、国家和社会相分离。
法国大革命为先锋的资产阶级革命的一个重要任务,确实是分离政治、经济和司法权力,将政治和司法权力统一于国家,而经济权力通过财产权利个人化而给予个人,由个人自主经济和社会活动,建立一种私人主宰的市民社会。
这种现代国家的建立使政治与社会、政治权利与经济权利相分离的同时,也使私法从公、私法不分的封建法制中分离出来,为建立了公法与私法分立的法律体制提供了制度基础。
因此,《法国民法典》第7条规定:
“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。
”此条被认为确立了近代法制中公私权和公私法划分原则。
其差不多内容可解释为:
民事权利与政治权利相互独立,二者不互相依靠,不互相阻碍,剥夺政治权利并不阻碍民事权利的行使。
民事权利以民法为依据,政治权利以宪法与选举法为依据。
实际上,在当时人们给予了民法典为私法的母法的地位,或者讲民法典即是整个私法的“宪法”。
(2)人格平等
整个封建社会是一个身份社会、等级社会,因而是一个不自由的社会,法国大革命的一个目标和理想是追求人人生而平等和自由的社会制度。
因此,革命时期颁布的《人权宣言》即以宪法文件的形式向世人公开宣布:
“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。
只有在公共利用上面才显出社会上的差不”。
“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。
这些权利确实是自由、财产、安全和抵抗压迫”。
《法国民法典》无非是《人权宣言》和等其他法律文件确立的人的差不多权利的具体化。
因此,民法典第8条规定:
“所有法国人都享有民事权利。
”这一条尽管在今天看来是理所应当的情况,但在那个特定历史时期,这一规定却是流血斗争的产物。
在当今各国民法典里,尽管所用的词语和文字不同,但都毫无例外地同意了这种原则。
如《德国民法典》第1条规定:
“人的权利能力,始于出生的完成。
”尽管有人讲法国民法典将人限定为法国人,然而作为民族主义盛行的时代,这种限定也是无可非议的。
法国民法典还进一步地确信了人们的行为能力,确信了人们有平等的民事行为能力,特不是缔约能力:
“凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约(第1123条)”:
“一切法律并未禁止其为买卖行为之人,均得买受或出卖(第1594条)”。
因为,在封建社会并不是所有的人都能够自由地订立契约和买卖物品。
民法典对具有行为能力人平等的缔约能力的规定,在当时的特定历史背景中也是具有革命意义的。
因此,平等的权利能力和行为能力就如此在人类历史上被规范市民权利的法律固定下来,并为世界其他国家所同意和效仿。
(3)个人主权
在法国革命时期,占主导的观念是:
“法律领域内只有两个主体:
即国家和个人,国家在公法范围内活动;个人在私法领域中行事。
”“在私法范围内,政府的唯一作用确实是承认私权并保证私权的实现。
”与此相应地还有另外两点:
经济活动的差不多主体是个人;不同意任何从事经济活动的个人联合(如公司和劳工团体),在社会和经济生活中应尽力排除政府的参与.
这些观念导致两个结果,一个是没有确立法人制度;另一个是将给予个人的民事权利称为一种主体性权利.
没有确立法人制度的要紧缘故是,一是在法国革命时期,曾认为社团是个人自由的否认;二是对团体持有财产的恐惧。
因为革命前,正是地主、教会把持着土地,造成地产不能自由转让,不能为个人自由获得。
主体性权利是个人从法律规则(客观法)中得到的权利;能够解释为“个人为满足自己受法律爱护的利益而行动的权利”,或为满足某个人需要而由法律给予的意思权力。
而主观权利分为“绝对权”和“相对权(即债权)”;所有权便是绝对权的一种(绝对权包括物权和人格权)。
所有权只是受所有权人意思支配,所有权是一个人自由、自主、自治的体现;所有权如同给了个人治理“私”生活的“主权”,或“准主权权利”
这种主观权利是针对封建社会那种将财产所有权与身份地位联系起来,因而使所有权人没有处分客体物的权利。
个人所有权制度固定了个人和物这两个观念,然后用财产权或所有权法律形式把它们连结起来。
人类社会被分解为孤立的个人,财货世界也脱离各项负担;所有权成为人对物的一种绝对支配权利。
从此,个人再也不用按一定方式使用财产或对待他人:
所有基发于身份关系而强加于个人的义务或责任都可视为对差不多“所有权权利”的减损。
泰格和利维两位作者写到:
“土地所有权、它的利用和爱护,都不再象在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。
所有权变成了人与物之间的关系。
契约对一切情况──劳动、售让、甚至婚姻──都要占第一位.”
(4)自由契约
个人主权的一个重要内容确实是契约自由。
契约,即由当事人意思一致确立的秩序乃是资本主义秩序的全然特征。
这突出地表现在契约不仅是组织经济生活、实现财产流转的工具,而且作为构筑婚姻家庭关系的基础,成为构筑整个社会秩序的基础。
《拿破仑法典》第1134条规定:
“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。
”,由此确立了“协议确实是法律”的私法原则。
封建社会那种政治与经济、公权与私权、公法与私法纠缠在一起的“政治社会”,被相互分离的由个人自主、自治所主宰的“市民社会”所取代。
法国民法典甚至将婚姻也视为一种契约。
婚姻被理解为:
有理性有感受的两个人之间自行确立的、相互尊重、相互承担责任和义务的一种关系。
可能也正因为契约因素的渗入才使个人摆脱身份的束缚,使个人成为具有独立人格的人。
个人解放的基础可能是传统家庭或家族体制的解体;这便是契约因素的渗入。
正如英国法律史学家梅因所总结的:
人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放,而代之以基于契约或自由协议的义务的历史.
契约自由的基础是意思自治,也确实是关于民事活动而言,当事人意思是决定因素;或者讲在私法领域,当事人即是自己行为的“立法者”,当事人意思决定民事活动的成立、效力,决定权利义务的内容。
人们将法国民法典确立意思自治概括为三方面:
第一,废除古代的形式主义;第二,不许国家干预个人的意思自由;第三,讲求个人的真实意思。
典型地表现为法国民法开创了所有权移转的意思主义,即所有权移转时刻完全取决于当事人的意思的规则。
这种原则体现在第938条(对赠与的规定)、第1583条(对买卖合同中所有权转移规则的规定)等规范中。
(5)个人责任
个人意思的后果即是个人责任;或者讲个人责任是给予个人权利和意思自治的必定结果。
在封建法中,由于封建领主制与家长制因素,民事责任与民事行为是分开的。
有时,行为人不是责任人,而非行为人却要对他人行为负责。
这是因为,许多个人是依附于他人的,其从事的法律行为后果是由他人来承担的;而造成依附的缘故是没有独立的财产所有权。
而法国民法典给予个人财产所有权,并给予个人独立意思的自由因此地意味着个人对自己的行为负责,也只对个人的行为负责。
个人责任蕴含着如此两个意思,一是对自己的行为后果由本人承担完全的损益责任,是收益即获得收益,是损失即自我承担;二是对他人所造成的损害,仅负过失责任原则,也确实是个人只对因自己的意思发生的侵权或过失行为而导致的损害对他人承担损害赔偿责任。
法国民法典第1382条规定:
“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。
”
法国民法典的精神概括起来确实是:
将个人从封建身份关系中解放出来,给予爱护个人从事社会一切活动的资格和权利,通过个人的自主、自治行为,营造一个不受政治权力左右的自治社会。
尽管这种目的在现实中没有完全实现,但这是当初的立法者的追求,也是法典蕴含的精神。
法国民法典的确立的精神和原则阻碍了整个世界的私法制度。
尽管英美法系没有体系化法典,但《法国民法典》蕴含的原则是存在的,是私法的普遍原则;而在大陆法系,法国民法典所确立的差不多原则为所有的民法典所同意。
因此,我们也能够讲,法国民法典的精神即是整个近代民法乃至整个世界私法的精神。
三、《德国民法典》的对这一精神的继承和进展
许多学者指出,《德国民法典》体现了另外一种观念和精神。
然而,这要紧表现在德国民法典立法基础、思路和技术上的不同;《德国民法典》丝毫没有改变和动摇《法国民法典》奠定的近代民法典的差不多精神和原则。
假如要对两部法典的不同作一个总结的话,能够概括如下:
第一、《德国民法典》的基础和动身点不同。
这是因为,在德国闻名的法学家萨维尼(FriedrichKarlvonSavigny)的阻碍下,《德国民法典》从德国社会历史动身,从德国既有的法律制度中重构德国法的产物,而不是要紧从自然理性和社会理想动身构筑私法制度的大厦。
第二、在立法目的或法律功能的理解上,法国立法者认为,法律应当简单明确地陈述或规范以使一般人能够读明白,使法典成为市民生活的“圣经”,法典成为市民生活的组成部分,因而达到社会革新的目的。
但这一立法指导思想,在德国遭到反对。
德国立法者认为,法律确实是法律专家的法律,法律应由这些专家来解释和适用。
因此,民法典应当是满足这些法律职业工作者需要的法律。
这一点进一步导致了立法技术上的不同,它用抽象的概念和理论对来自于罗马法私法规范进行了一次完全的整理和创新,首次使用了法律行为、物权、债权等现代大陆法系的差不多概念,并以此为理论制造了一个完美的民法体系,开创了总则、物权法、债法、亲属法和继承法五编体例结构。
假如讲《法国民法典》是新社会制定一种行为准则的话,那么,《德国民法典》则是营造一个完美而奇妙的法律“宫殿”。
第三、立法的背景不同。
法国民法典是法国大革命的产物,法国民法典的目的是要重塑一种新的社会运行体制,建立一种与封建社会不同的社会规则;而德国民法典是由一个开明的专制君主自上而下制定的,决定了法典要求尽可能维护现状,维护现有的社会秩序。
正因为有以上的不同,因此世人对两部伟大的法典作出如此的评价:
法国民法典是一部革命性的法典,其特点是破旧立新;德国民法典是一部保守的,甚至守旧的法典.
只是,《德国民法典》怎么讲是近一个世纪伟大的法学家们研究和创作的结果,它的成就和进步性也是突出的。
那个地点提两个方面:
一、高度概括、精细的概念,严密的逻辑和体系,阻碍了20世纪的民法和民事立法。
当代大陆法系民法的差不多概念、理论和体系无疑是因德国民法典的诞生,才成熟和完善的。
二是体现了一定的社会性,从而在某种程度上幸免了《法国民法典》的绝对个人主义。
这一方面表现在德国民法典首次确立了法人制度,使不仅单个的人,而且社会中的团体,也能够作为民法上人拥有权利和承担义务,体现了社会进展的需要。
另一方面,在所有权绝对性和权利或自由权滥用的限制方面德国民法典迈出了可喜的一步。
该法典第138条提到了违背公序良俗的行为无效;第226条明确规定:
“不同意专为损害不人目的而行使权利。
”第826条:
“以有意违背公序良俗方式给他人造成损害,有义务赔偿损失。
”所有这些表明德国民法典在对个人权利的限制已引进了些客观标准,消弱了个人权利的绝对性.
假如讲德国民法典有什么不同于法国民法典的精神的话,那么,它表现在对民事权利体系和规范尽善尽美的设计上,它追求的是法律上完美,而不是直接应用和服务于市民生活的需要。
《德国民法典》是“一个历史现实的审慎终结,而非一个新的以后的果敢开端.”外国学者对《德国民法典》这一评价再也恰当只是了。
四、近代民法典的精神在现代社会的挑战
近代民法法典化凝聚了这一时代的精神,反映了这一时代的需要,然而,社会的进展却对这些原则提出挑战。
这种挑战形成的全然缘故有两个,一是社会本身的进展变化;二是近代民法典存在的缺陷。
(一)社会基础发生变化
社会是不断进展和变化的,每个时代都应有与它那个时代需要相适应的法律。
法国民法典是18世纪的总结,德国民法典是19世纪的总结,而历史进入20世纪后,又发生了一些为民法典立法都所始料不及的现象。
法典化时期所建立个人所有权基础的社会-经济组织运行模式已发生了重大变化。
法典化时期,依旧以农业为主的社会,个体劳动和手工作坊以及后来的独资企业(资本家)是要紧的生产方式。
在这种生产方式下,社会最迫切的要求是,将人和财产从封建身份和政治依附中解放出来,使个人成为独立的主体,使财产权成为完全由个人意志支配的一种权利。
如此不仅使个人在经济上自主自立,成为经济活动的发起人或组织者和责任主体,而且使个人有了对抗国家机器-政治权力的武器。
在这种理论的背后埋稳藏着如此一种理论,即国家不干预或无为而治的理论。
这一理论的基础是市场万能论:
毋须国家的干预,市场能够自动调节经济运行,达到供需平衡;而市场则是由拥有财产所有权的主体自主决策,自由交易形成的。
因此,这种社会经济运行模式对法律的差不多要求是:
使人人拥有平等的人格,使人们拥有的财产成为任由所有主自由支配的权利,因而使所有的有价值的客体物成为一种可流转的权利,实现整个经济运行和财产流转。
然而随着社会生产力的进展和分工的深化,生产社会化、商品化程度的提高,以个人为主体的社会差不多和正在被以各种组织或团体所取代,社会进展从要求个人拥有绝对自主的所有权、要求自由交换和自由竞争,转变为对权利滥用的限制、要求经济合作和有序。
因此,法典化时期要求每个人成为经济发起人,成为自我决策自我负责的主体,逐渐地被组织化、有序化的社会-经济组织方式所取代。
20世纪以后主宰社会经济活动的不再是单一的个人而因个人之间的某种联合而成立的某种“实体”。
在经济活动领域充斥着各种具有或不具有法人资格的企业形态:
合伙,合作社、公司,基金会、保险公司、银行财团、各种中介服务机构,等等。
生产社会化组织化程度的不断加深,导致人们对合作的要求高于对竞争的要求。
生产规模的随组织化程度的提高无限扩大,由此出现的跨国生产,跨国贸易及以银行为主体的金融服务业等差不多上近代法典化时期所没有的现象。
梅利曼正确地指出:
“19世纪以个人为本位的国家已为20世纪以社会为本位的国家所代替.”
在生产方式走向社会化组织化,要求合作和联系的同时,左右这种生产方式所有权制度仍然是个人主义,自由主义为基础绝对所有权观念和规范。
这种所有权制度与生产方式的不适应正是马克思早在19世纪所揭示的,生产资料私人所有与资本主义社会化大生产之间的矛盾,这种矛盾必定导致经济危机和社会危机。
解决这一矛盾的途径是国家重新参与经济生活和对社会的全面干预。
故在20世纪以后(特不是二战以后),西方国家普遍实行了国家干预主义,制定经济进展规划和打算,引导和规范市场秩序,限制经济权利的滥用,或者直接参与经济,直接操纵的重要工商行业,弥补自由竞争的不足和缺陷。
国家政府权利的扩大,必定导致私权自治范围的缩小和限制。
或者讲国家干预经济实质上也确实是对私人权利的限制。
而这种限制的基础便是私法社会化或公共
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