认真对待量刑量刑程序化初探.docx

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认真对待量刑量刑程序化初探

认真对待量刑——量刑程序化初探

【关键字】

量刑/量刑程序化/二阶段庭审结构

　　量刑是法院刑事审判活动的主要组成部分，也是整个刑事诉讼程序的重要环节。

刑事审判活动包括定罪和量刑两个方面，实现定罪的准确与量刑的适当，是现代法治社会对整个刑事审判工作的两项基本要求。

“定罪准确和量刑适当应置于同等重要的地位，定罪解决的是犯罪性质的问题，定罪准确无疑是体现罪责刑对称以及贯彻罪责刑相适应原则的重要阶段和基本保证，但只有定罪准确而无量刑适当，则根本无法最终体现罪责刑对称的应有关系，也显然无法贯彻罪责刑相适应原则。

因此，量刑的适当应当作为贯彻罪责刑相适应原则的最终保证”[1]。

在某种意义上，一个刑事被告人能否得到公正的裁决，合理的量刑有时比准确的定罪更为重要。

但是，量刑程序在我国却是理论界殊少关注、实务界极易忽视的盲点，量刑不具有典型的程序化特征。

本文考察了量刑的非程序化现状，对量刑的程序化进行了尝试性探求，权作引玉之砖，以期引起学界重视。

　　　　　　一、量刑的非程序化：

一个不可回避的现实

　　刑事诉讼法修改以来，随着司法改革热潮的涌动、人权保障呼声的高涨、程序公正认识的深入，追求公正与效率的诸多革新措施推陈出新，刑事审判活动不断走向文明与科学。

但是，无论是理论界的学术关怀还是实务界的改革探索，量刑程序似乎都是“被人遗忘的角落”。

理论界强烈关注司法改革，这方面的论著可谓汗牛充栋，一度使“司法改革”成为显学；实务界“摸着石头大胆过河”，推出的新举措可谓难以尽数。

就笔者掌握的资料来看，无论是刑事诉讼法的再修改，还是目前正在进行的司法改革，其关注的焦点似乎都可归结为两点：

一是宏观层面的制度革新即所谓司法体制改革；二是微观层面的技术革新即审判方式改革。

其实对这两个焦点的关注，理论界与实务界之间又有很大分野。

理论界比较“激进”，主要致力于“制度创新”，习惯于“大刀阔斧”；实务界相对“务实”，主要致力于“技术革命”，讲究“少谈些主义，多解决问题”。

但是，这种貌似“繁荣”的创新与改革却使与定罪程序紧密相关（对于国家刑罚权的实现，二者同等重要）的量刑程序相对显得有些落寞与冷清，要么犹自无视量刑程序重重问题之存在，要么觉得量刑程序的问题不大，来日方长。

无论是理论界还是实务界，审判程序的改革都是备受关注的“宠儿”。

理论界大胆进行“制度创新”，宏观的如三审终审制的大胆论证，微观的如审判委员会、陪审制的命运探求；实务界审慎推进“技术革命”，如“零口供”、“普通程序简易审”、“当庭宣判运动”等等。

①可以说，在我国刑事诉讼中，定罪程序逐渐被暴露于“阳光”之下，而量刑程序还一如既往地穿行于暗夜之中，非程序化现象严重。

于立法而言，量刑程序未体系化；于实践而言，量刑实践中程序运作的个别化色彩浓厚。

具体表现为：

（一）量刑程序在刑事诉讼立法中不受重视

　　现行立法并没有规定单独的量刑程序，量刑被糅合在定罪程序之中。

在法庭调查阶段，影响量刑的事实、证据，由公诉机关与定罪的有关事实、证据同时出示，辩护人也可以在此阶段提出于被告人定罪量刑有利的事实和证据；在法庭辩论阶段，控辩双方可以就量刑问题发表意见和进行辩论。

事实上，法庭调查、法庭辩论往往更倾向于关注定罪程序，因为在法官形成定罪的内心确信之前，控辩双方对于是否定罪、定什么罪基本上处于心中无谱状态，此时很难或者说根本无法进行有针对性地举证与辩论。

（二）控辩审三方不太关注量刑程序

　　法官一贯重视对案件的定性（即定罪），对量刑的重要性，大多数法官却重视不够。

他们认为，刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，只要在法定刑幅度之内量刑就不会错，因此，只要定性准确，多判几年少判几年无关紧要。

基于这种认识，在处理一审案件时有的法官在法定刑幅度内凭感觉和经验量刑；在处理上诉、申诉案件时，就形成了一个不成文规则，即只对定性错误或量刑畸轻畸重的案件才予以改判，而对于量刑偏轻偏重的，一般都是维持原判。

对公诉机关而言，只要指控的罪名成立，就意味着控诉的成功，因此其对于量刑问题也缺乏足够的重视，所以在法庭调查和法庭辩论中便很少涉及量刑问题。

对被告人和辩护人而言，基于实际利益上的攸关性，相对于检法机关而言他们更加关注量刑，但是由于定性未明和调查取证权方面存在种种限制，往往难以就量刑问题提出证据，无奈之下就出现了辩护人作无罪辩护的同时又提出从轻减轻量刑意见的情况。

实际上这种做法已成为律师进行刑事辩护的一种技巧。

在被告人否认有罪和辩护人作无罪辩护时，如果其无罪主张不能成立，现有程序无法提供就量刑的事实与证据发表意见的机会，无奈之下，只能陷自己于既主张无罪又不得不请求“从轻”处罚的尴尬境地。

　　　　（三）法官的量刑操作尽显“粗放”

　　法官最常用的量刑方法是被称为“拍脑袋”量刑方法的“综合估量法”。

即主审法官通过审理案件，了解案情，在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已决案件的量刑经验，大致地估量出该被告的基础刑期，接着再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，报合议庭讨论决定。

由于法官在裁量刑罚时缺乏公开的量刑标准，亦即法官在量刑过程中应当考虑案件的哪些因素、应当关注被告的哪些个人情况，并没有一个统一公开的标准，这就给控辩双方参与量刑造成严重限制。

法官在形成量刑结论时也就习惯于不考虑控辩双方的意见。

这种量刑决策模式赋予了法官很大的自由裁量权，使得量刑成为刑事审判中最容易产生腐败的环节。

　　　　（四）量刑是否合理目前尚无判断“标准”

　　由于我国立法和司法实践对量刑程序的不重视，导致对于量刑结论是否合理并没有一个判断与评价的制度，自然也就没有是否“合理”的判断标准了。

有些法官在量刑时不愿花更多的时间和精力去调查影响量刑的诸多因素，总认为只要在法定刑幅度内量刑就不存在错案问题。

事实上，我国刑事诉讼法对于量刑不当的案件在抗诉条件上的要求也仅仅是量刑“畸轻畸重”，至于量刑“畸轻畸重”的确切含义是什么，目前并未有权威界定。

因此，在实践中，对量刑是否适当、是否合理的判断非常难以操作，因量刑不当提起的上诉、抗诉案件改判的很少。

有学者对上海某中级法院2000年审结的604件刑事二审案件随机抽取100件进行的调查统计显示：

因“量刑畸轻”抗诉的案件有3件，而处理结果是无一件被改判，同样，因“量刑畸重”而上诉的69件案件中仅有5件被改判[2]。

因此，我国刑事审判实践便经常出现“严打”期间的“重刑化”处理；为了限制上诉率，有些地方又出现量刑“起点化”倾向。

量刑“起点化”倾向指当前有些地方审判实践中存在的量刑“起点化”问题，即对所审判案件多以起刑点判刑，有的案件即使依法应当从重判处的也被“自由裁量”为量刑幅度内的最低刑。

一、二审之间对于量刑问题产生分歧时没有判断的标准，二审法官很难指出一审在量刑上的错误之处，虽然感觉一审量刑明显不公正，也不敢轻易改判，一审法官也往往对二审在量刑上的改判不以为然，认为量刑结果的差异出自考虑因素和量刑方法的不同，这纯属量刑法官个人观点不一致所致，只是因为二审拥有终审权而不得不接受改判。

作为法律监督机关的检察机关对此同样难以监督，“对于‘判决、裁定确有错误的’，人民检察院可以提出抗诉，但量刑偏轻偏重，即使是畸轻畸重仍是在法定刑幅度内量刑，错误不明显。

检察机关即使提出抗诉，二审法院也通常予以驳回”[3]。

　　　　（五）“秘密”生产量刑结论

　　由于定罪程序和量刑程序合一，量刑仅仅作为定罪附随程序的制度架构，在量刑中，法官起决定性和主导性作用，公诉方和辩护方对量刑基本上没有影响。

开庭审判时，法官最关注的问题是定性问题，即是否定罪的问题，控辩双方的控辩活动也是集中于定罪问题展开的；开庭审判结束时，法官最想得到的答案就是是否定罪以及定什么罪；法官对这个问题得到满意的答案后，便宣布休庭合议，同时也就进入了具体的量刑阶段。

对于量刑，控辩双方所能做的除了等待还是等待，待到再次开庭时，法官已经完成了定罪和量刑的所有工作，正式宣布判决确定的罪名和刑罚。

在这个定罪量刑紧密结合的庭审过程中，控辩双方不断地试图对量刑施加些许影响，这就出现了辩护人在法庭辩论中既作无罪辩护又提出罪轻主张的尴尬情状。

量刑完全由法官在评议室里秘密地“依法”独立确定，对于这么一个透不进一缕阳光的量刑程序，人们难免不生出种种猜测与揣度。

　　　　　　二、量刑的程序化构建：

“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构

　　我国现行的法庭审判是以定罪为中心的，量刑并不是庭审关注的重点，缺乏专门针对量刑的程序设计，这种庭审结构的一个主要弊端就是导致量刑的重要性在程序上未能得到重视，法院的量刑权缺乏程序制约。

实践中，法院量刑的随意性一直比较突出，被告人获得公正量刑的权利得不到保障。

　　纵观世界各国刑事司法的立法与实践对于定罪与量刑两大程序关系的处理，总体上可以分为两种：

即英美法系国家的定罪量刑分治模式和大陆法系国家的定罪量刑合一模式。

在英美法系国家，定罪程序与量刑程序被截然分开，量刑被作为定罪后的一个独立程序；在大陆法系国家，定罪程序与量刑程序未作区分，刑事诉讼法典规定法庭在评议之后作出判决，有罪判决一般包括定罪和量刑，并不存在一个独立的量刑程序。

　　对于至关重要的定罪与量刑的关系模式，我国到底如何构建？

是师法英美，走向独立的量刑程序？

还是效仿欧陆，维持现状？

抑或开天辟地，独树一帜，寻求“中国特色”的量刑程序？

绝非笔者力所能逮。

没有对两大法系定罪量刑关系模式的进一步研究，没有对中外法律实践成果的充分总结，贸然建立一个关系模式，必定经不起时间的考验。

对于量刑程序，我们应该而且必须坚持的底线是：

这至少是一个充分重视量刑、认真对待量刑的程序，是一个至少能让公诉人和得到律师协助的被告人参与其中的程序，是一个建立在事实和证据基础上的程序，是一个最后以一份公开的、充分陈述量刑理由的判决书结束的程序。

笔者以为，在回避定罪和量刑关系模式的情况下，通过构建“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构既可维持一个“较好”的量刑程序并进而“生产”出“相对合理”（量刑的“合法”可由实体量刑规范保障）的量刑结论，而且在操作上也因涉及面相对较小而更为容易实施。

　　所谓“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构，即指在审判的初始阶段（第一阶段），庭审以是否定罪以及定什么罪为审判重点，因为定罪的结果是量刑的前提，此时很难考虑量刑问题；解决了定罪问题后，如果法庭做出了有罪的结论，审判即进入量刑阶段（第二阶段），庭审以量刑为重点。

之所以如此设计，是基于对定罪和量刑二者之间的关联性和各自特殊性的综合考虑，在不考虑定罪量刑两大程序的合一与分治的情况下，必须将二者有个适当的区分。

因为，如果不加区分地只是在现行庭审中加入量刑方面的内容，一来在定罪与否以及定什么罪的问题没有解决的情况下，对控辩双方而言要求其参与量刑、发表量刑意见未免要求太高，最终无异于现行的“秘密量刑”；二来只有是否定罪以及定什么罪的问题得出答案后对于量刑的讨论才有意义，才有其讨论的基础，也才符合诉讼经济原则。

　　具体而言，“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构在制度上将庭审可以分为两个阶段，第一个阶段主要解决定罪问题，可以称为定罪阶段，基本上不涉及量刑的情节，在庭审第一阶段结束后，法官必须对是否构成犯罪做出明确的判断并说明理由；如果法官裁定被告人构成犯罪，则进入庭审的第二阶段，即量刑阶段，在此阶段就被告人的量刑问题进行专门的审判，对相关证据进行调查核实，庭审结束后，法官根据庭审的情况判处被告人具体的刑罚并说明如此处刑的理由。

　　在上述“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构下，由于在原有庭审中插入了一个专门解决量刑的程序，由于程序一向是需要高投入的，这有可能会招致这样的质疑：

量刑程序的严格是否会导致司法低效？

考虑到我国司法资源严重不足的现状，这种设计是否适合我国？

对此，笔者以为可以做以下说明：

第一，效率与公正一直是刑诉中一对矛盾体，效率优先还是公正优先关键在于国家的一种价值取向，在公正优先前提基础追求法律的效率，这是世界各国所致力追求的法律最高价值目标，在刑事诉讼法中过多强调效率无疑是把宪法中赋予公民的基本人权堂而皇之地剥夺了。

从国外相关程序的运作实践来看，即使量刑程序适用最为严格的美国，我们也不会得出量刑程序低效的结论。

第二，我国司法资源严重不足固然是人所共知的现实，但是量刑程序是决定被告人命运的最关键时刻，获得完整的庭审以保障被告人富有意义地参加诉讼是程序正义最基本的内容和最重要的条件。

相反，“一个人在对自己的利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到裁判者的忽视，他的道德主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损”[4]（P63）。

获得完整的庭审是被告人的最大愿望，因而庭审过程不应当受到缩减，否则会使被告人受到不公正的对待。

合理配置司法资源的着眼点应从如何减少不必要的办案环节和开支以及缩短案卷周转时间等方面切入，而不能在本不该受到压缩的庭审方面大做文章。

甚至可以说，“一个社会对犯罪与罪犯的态度正是一国文明程度的试金石”，保障被告人获得完整的庭审对国家而言是不可推卸的责任，不容以司法资源有限为借口推托这一义务。

　　　　　　三、认真对待量刑：

追求“阳光下的量刑”

　　司法公正既包括实体公正也包括程序公正，既包括定罪的公正也包括量刑的公正。

改革量刑程序，在观念层面，必须对量刑程序重新定位，必须明确：

定罪准确和量刑适当都是我们追求的目标，如同对事实的认定、证据的判断、性质的确定（相当于定罪）一样，量刑也是一种非常重要和复杂的“审判活动”，而不是一种简单的“体力劳动”，必须改变在法定刑幅度内的量刑就是“合法”量刑的固有观念，确立虽然在法定刑幅度内但“显失合理”的量刑就属“量刑不当”的认识，确立量刑恰当彰显司法公正而量刑失当贬损司法公正的认识。

总之，在观念上，认真对待量刑，慎重操作量刑，在具体的刑罚裁量中，无论是对刑种的选择、刑期的确定还是刑罚执行方式的决定，都必须“三思而后行”。

　　在制度层面，强调定罪准确、定罪公正的同时，还必须构建“阳光下的量刑”制度，有关量刑的程序必须保证控辩双方的有效参与，让阳光透进量刑的“黑箱”，因为“黑箱”中的量刑无论多么的公正总逃脱不了被当事人和公众无端揣测的命运。

“阳光是最好的防腐剂”，大白于天下的量刑程序虽然不能保证量刑的绝对适当，但至少能够让被告人知道自己是多么的应受惩罚，让人们知道“正义是如何被制造出来的”，让量刑中的腐败行为无处藏身。

这对于程序公正的彰显、刑罚执行效益的最大化都是有百利而无一弊的，何乐而不为？

“阳光下的量刑”，必须保障有关当事人对量刑程序的充分参与和量刑公开这两大理念的彰显。

就具体的制度构建而言，笔者以为至少下列几项制度是必不可少的：

　　第一，保障控辩双方的有效充分参与。

量刑程序应当为控辩双方参与量刑提供充分发挥作用的空间和机会，切实保障其有效参与和充分对抗，还必须对控辩双方在量刑程序中的具体诉讼活动方式和权利作出规定。

　　第二，保障被害人对量刑发表意见的权利。

被害人作为被犯罪直接侵害的对象，犯罪危害的直接承受者，对于被告人的量刑，现行量刑制度没有赋予其发表意见的权利，这一方面不利于对被告人的量刑适当，另一方面还造成大量被害人因为意见得不到倾听，对量刑结果心存不满，不断地进行申诉，不利于对被害人的安抚和判决的稳定。

　　第三，量刑公开。

量刑公开具体应当包括以下四个方面的公开：

量刑标准的公开、量刑过程的公开、量刑结果公开、量刑理由的公开。

　　量刑标准的公开。

限制法官量刑自由裁量权使量刑指南的制定成为必要，但是，这种将要作为法官量刑直接依据的量刑标准如果仅仅作为法官量刑的“秘密武器”而不向社会公布（就目前司法实务部门的积极试点的“量刑指导规范”而言，尚未看到对相关量刑指导规范的向全国或仅在适用领域内公开公布情况），可能会遭受新一轮的责难。

量刑标准的公开既有利于当事人及公众对量刑标准的了解和对量刑结果的预测，又有利于法院在具体案件的量刑中接受全社会的监督，增强了办案的透明度，利于公正量刑结果的产生。

　　量刑过程的公开。

量刑过程和合议庭的评议是前后相接的两个过程，不能把合议庭的评议理解为量刑过程，在构建了定罪量刑二阶段庭审结构之后，量刑作为审判的第二阶段，作为审判的非常关键的阶段之一，同样需要贯彻公开审判原则，将控辩双方充分有效参与的量刑过程公之于众，既有利于防止“黑箱化”量刑的再度还魂，还有利于公众对量刑过程的监督。

　　量刑结果的公开。

在现行法律框架内似乎不是问题，但是实践中却是存在着被害人见不到判决书；由于法庭的定期宣判参加法庭审判旁听的社会公众无从了解案件的最终处理，这使公开审判促进司法公正的预期作用大打折扣。

所以，在量刑标准、量刑过程公开的同时还须追求量刑结果的公开。

这可以通过对案件裁判文书进行公示的方式来实现，具体方式尚需实务部门的探索。

　　量刑理由的公开。

现行判决书对于量刑理由毫无说明也是导致当事人怀疑刑事审判的公正性，上诉率高，社会公众对法院量刑产生诸多偏见的原因之一。

程序正义不但要求量刑公正，还要求让社会公众知晓公正的产生过程及产生理由，这就要求法官在作出量刑结论后在公开的裁判文书中详细地说明判处该刑罚的理由。

量刑理由的公开，不仅是表明量刑结论公正性的有效方式，同时也是促进量刑决策方式公开度，促进量刑公正的重要手段。

【注释】

　　①我国刑事审判长期以来难以当庭宣判，备受学术界所诟病。

近年来，各地法院下大力气追求“当庭宣判”。

无锡两级法院把当庭宣判作为深化审判方式改革的重点来抓，提出具体目标要求，大力倡导。

经过三年努力，实现大部分案件当庭宣判的目标，大大提高了当庭结案率。

为了进一步提高审判质量和效率，强化合议庭及独任审判员职责，兰州市中级人民法院改革刑事审判方式，规定对3类案件可以当庭宣判。

安徽省亳州市中级人民法院经过近两年的实践和论证，公布了案件“当庭宣判率”标准：

“基层法院65％、中院60％”。

【参考文献】

　　[1]赵秉志，于志刚.刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析[J].法学，1999，（10）.

　　[2]余剑.量刑公正之程序保障探讨[J].人民司法，2004，（5）.

　　[3]方海明.检察机关的量刑建议权初探.

　　[4]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：

北京大学出版社，1997.