民事合伙合同的相关法律规则.docx

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民事合伙合同的相关法律规则

民事合伙合同的相关法律规则

大陆法系存有先民后商的立法惯例，民事法律中一般规范往往可以准用于商事事宜。

《民法典》在正视合伙的团体契约性质后，在合同编典型合同中增加了“合伙合同”一章替代《民法通则》中的个人合伙的6个条文°我国在1997年即出台了规范商事合伙事宜的《合伙企业法》，导致本应由民事立法先行规定的一般规则被商事立法事先规定，这便带来了法律适用上的问题,本文从《民法典》“合伙合同”新规和《合伙企业法》出发，试说明民事合伙合同的相关规则。

一、合伙概述

按照《民法典》第967条的规定，"合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。

这一概念较之于原《民法通则》第30条的规定更为准确。

原《民法通则》仅说明了共同出资、经营和劳动,而未提到了共担风险和共享利益这一显著特征。

在合伙主体的规定上，将个人合伙和企业间非法人联营上升到两个以上合伙人，这便将自然人、法人和非法人组织得以囊括，厘清了合伙合同的主体。

从《民法典》和《合伙企业法》规制的对象来看，法律将那些组织性极强的合伙划入到《合伙企业法》调整，格那些组织性较弱的合伙划入《民法典》“合伙合同”中。

如在合伙财产归属和债务承担方面，形成组织的合伙，财产归合伙企业，债务由合伙企业先承担；未形成组织的合伙，财产归全体合伙人，债务由全体合伙人承担。

当然这不是说二者没有交集，商事合伙的组织性得以存在的基础也来源于合伙合同。

因此，《民法典》第967条属于合伙的一般规定,也准用于商事合伙。

另合伙企业属于非法人组织，可以适用《民法典》总则编第四章关于“非法人组织”的规定。

合伙人需要共同出资，这种出资所形成的契约关系，属于双务契约。

既然属于双务契约，那么合伙人在出资事宜上是否可以享有《民法典》第525条规定的同时履行抗辩呢？

如某一出资合伙人请求其他合伙人履行出资义务时，被请求的合伙人能不能以其他合伙人未出资为由拒绝履行？

按照我国台湾地区王泽鉴先生的观点，若合伙人为二人，则可以适用同时履行抗辩权。

若合伙人为三人或三人以上，则不能适用。

这里区分两人和三人的原因在于合伙利益有无交换性，两人合伙中利益交换属性强,三人中交换利益属性弱，基于团体性考量,不能适用。

当然，也有观点认为合伙合同属于共同行为，不属于双务合同，那么自然不存在享有同时履行抗辩权的问题，如最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》一书（第2736页）便持此观点。

二、合伙财产

原《民通意见》第54条规定,合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。

也即广义上的合伙财产是包括合伙负债这一消极财产的。

《民法典》第969条第1款吸收了《合伙企业法》第20条的规定，规定了“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。

”《民法典》在合伙财产的表述上采纳了狭义概念，即仅指积极财产。

（一）合伙财产

出资是合伙人的一项基本义务，对此所称形成的收入也是合伙最原始的来源。

在出资问题上，《民法典》第968条规定，"合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

"在投入资金的形式上,在适用时，可以借鉴《合伙企业法》第16条的规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

当合伙成立后,合伙人因执行合伙事务所取得的合法收入当然属于合伙财产。

合伙人对合伙财产的共有关系应属于共同共有，当个人财产投入合伙后，该财产便形成了新的所有关系，转变为全体合伙共有，这是合伙团体性的特征所决定的，因此，合伙财产在合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产（《民法典》第968条第2款）。

合伙财产如发生分割，则合伙的共同共有属性受到改变，合伙这一具有团体性质的"虚拟经营实体”也就荡然无存，这不利于交易和经营的发展。

只要合伙关系尚存续,合伙财产当然不能分割。

这种不能分割还体现在合伙人的债权人不得代位行使合伙人在合伙中所享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外（《民法典》第975条）。

此条,也是借鉴了《合伙企业法》第41条的规定。

虽然《民法典》“合伙合同”未规定合伙财产的抵消禁止，但依据相同的原理可知，某一合伙人发生了与合伙企业无关的债务时，该合伙人的债权人不得以其对合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务，因合伙人的个人财产和合伙财产之间存有界限,民事合伙虽然和商事合伙组织性存在差距，但其普遍的团体性是存在的，因此，《合伙企业法》第41条前半段的合伙财产的抵消禁止应可以适用于民事合伙。

合伙人基于其对于合伙的投资而享有合伙份额,这种份额属于其他投资性权利（《民法典》第125条）。

合伙财产因其团体的问题，透露出极强的人合性问题，因此法律在合伙股份的转让上也设定了限制规则。

《民法典》第974条借鉴了《合伙企业法》第22条第1款的规定,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，否则不得转让。

（二）合伙债务

合伙债务属于合伙的消极财产,这种债务系因经营合伙事务而发生，它不同于合伙人的个人债务,因此事实上在进行清偿时，先由合伙财产进行清偿（借鉴《合伙企业法》第38条）；当合伙财产不足以清偿时，再由第二责任人合伙人分担（借鉴《合伙企业法》第39条）。

但对于外部债权人而言，这种执行履行的顺位并不能抗辩债权人，因为此类合伙没有形成组织，对于债权人而言其执行的主体仍是全体合伙人，所以《民法典》第973条规定，合伙人对合伙债多承担连带责任。

清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿（借鉴《合伙企业法》第40条）。

这里的连带指的是合伙人对外的连带，而对内仍然按照份额承担责任，由此引出追偿规则。

这和《民法典》第972条关于合伙的利润分配和亏损分担规则是一致的。

三、合伙效力

（一）合伙损益分配

合伙经营期间合伙财产的不能分割并不阻却合伙人的收益分红权，合伙的利润分配和亏损分担属于合伙事宜的重要组成部分，原《民法通则》第31条在规定合伙合同的主要事项中，也体现了盈余分配和债务承担的问题。

盈余分配和亏损分担首先体现了契均自由的原则，由各方协商或约定办理。

但这里的契约自由是有边界的，合伙事宜因其共享利益和共担风险的特征，因此合伙人之间不能约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人分担全部亏损，这一点在《合伙企业法》第33条第2款也有体现，当然《合伙企业法》也在其69条规定了合伙人约定的除外原则，69条所针对的是有限合伙企业这种具有风险性质的组织，因此，在一般合伙合同中，均不允许此类约定。

与此类似的是某一自然人在合伙合同中约定一方提供资金并收取固定回报，或者既约定共负盈亏,又约定退出时其他合伙人退还出资及利息的,此两者都因缺乏共担风险的合意，仍然不能认定合伙关系。

在合伙人之间就利润和亏损协商不成的情形下,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，基于公平原则的考量,由合伙人平均分配、分担（《民法典》第972条）。

在合伙人之间无特殊约定的情形下，利益分配和亏损的分担应保持一致，这是由合伙共同经营的共性所决定的,即如合伙合同仅约定了利益分配比例，但未约定亏损分担比例的，此时亏损分担比例应与利益分配比例保持一致。

合伙亏损的分担因涉及债权人利益问题，因此,合伙人内部比例分担约定不能对抗债权人，对外责任上各合伙人之间仍体现连带。

（二）合伙事务的执行

合伙事务的执行包含合伙事务的决议、执行和代理三个部分,针对合伙事务的决议，原《民法通则》第34条第1款规定"个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。

"合伙因其团体人合属性，合伙事务的决议应当经全体合伙人一致同意（《国法典》第970条第1款），这里的同意实行的一人一票的规则，但全体合伙人另有约定的除外。

《合伙企业法》第26条、27条、28条、29条规定了合伙事务的执行问题，《民法典》第970条吸收借鉴了这一规定。

在合伙事务的执行方式上有三种，分别是共同执行、代表执行、分别执行。

无论采取哪种执行方式，因执行合伙事务所发生的责任后果都是由全体合伙人来承担,而不能归责于某个执行事务合伙人。

在合伙人没有约定的情形下，全体合伙人都有执行合伙事务的权利，这是共同经营的体现。

代表执行指的是全体合伙人可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务，其他合伙人则不再执行合伙事务，不执行合伙事务的合伙人享有监督权。

执行事务合伙人如无正当理由不得辞任,其他合伙人如想解除执行事务合伙人的执行权,则需要取得一致同意方可实施，因该事务本身就是合伙事务,因此该事务的执行当然也要适用一致同意规则。

分别执行指的是由合伙人分别执行合伙事务，执行事务合伙人可以对

其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。

合伙人之间的关系是共同经营，执行行为本身就是合伙人的一种权利，但同时也是合伙人的一种义身，因此，除合伙合同另有约定外，原则上是不予支持报酬请求的（《民法典第971条）。

但需要注意的是,合伙人因执行合伙事务所支出的合理费用是可以请求偿付的。

不执行事务的合伙人享有监督检查的权利，这种权利不能通过合同被剥夺,《合伙企业法》第28条规定的合伙人查账权利当然可以准用于民事合伙。

合伙事务的执行必然引起合伙外部关系责任承担和“代理”的问题，这里的关系是代理而非代表。

在商事合伙中，因其存在企业组织形态,公众可以通过公开渠道去了解和知晓一些"普遍”的事实，基于交易安全和便利的考量,第三人在与该组织实施交易时,如还需要核实其权限是极为不便的，因此,法律规定了代表制度，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人（《民法典》第61条、第62条、108条），代表人与被代表人之间法律人格居于同一层次，因此不存在委托授权的问题。

而民事合伙因缺乏外部公示的组织形态，执行合伙人其实与合伙之间是一种“授权”代理关系，因此，要考察代理人的授权范围，对外部第三人保护当然也可以引用表见代理规则。

既然执行事务合伙人作为代理人，那么其执行事务究竟应达到何种程度，是否可以类推适用公司董监高的勤勉尽责义务？

在法律尚未规定的情形下，似乎无法苛责其应为高度勤勉尽责，但却可以借鉴《合伙企业法》和《公司法》等的相关规定，得出其不可为之行为，如《合伙企业法》第32条规定的合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，不得同本合伙企业进行交易，不得从事损害本合伙企业利益的活动。

四、退伙及入伙

（一）退伙

合伙人退伙指的是合伙人与合伙之间脱离关系的行为,民事退伙包含声明退伙和法定退伙。

声明退伙与不定期合伙紧密相连,不定期合伙包含三种，

（1）如合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确且未能协商确定合伙期限的；

（2）合伙期限届满后，合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的情形；（3）合伙人明确约定合伙为不定期合伙。

正是因为其不定期性，因此合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是这种权利的行使要在在合理期限之前通知其他合伙人（《民法典》第976条）。

在商事合伙中，并不存在第976条的不定期合伙，因为合伙期限届满，合伙人决定不再经营为合伙组织终止解散的事由之一。

法定退伙则主要指发生法定事由而退伙。

如合伙人死亡、丧失民事行为能力（《民法典》第977条）。

《合伙企业法》第48条、第49条规定了合伙人当然退伙和决议除名的规定,这一规定对于民事合伙也应有适用意义。

合伙人退伙时,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算（类推《合伙企业法》第51条第1款）。

退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由