合同法 doc.docx

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合同法doc

一、名词解释

1、要约：

是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

2、承诺：

是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示

3、双务合同：

是指双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务。

4、要约邀请：

又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

5、缔约过失责任：

是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

6、免责条款：

是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。

7、格式条款：

是指由一方为了反复使用而预先制订的，在订立合同时不能与对方协商的条款

8、附条件合同：

指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。

9、附期限合同：

指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。

10、效力待定的合同：

是指合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。

11、无效合同：

是指合同虽已成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。

12、可撤销合同：

又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

13、同时履行抗辩权：

是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。

14、先履行抗辩权：

是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。

15、不安抗辩权：

是指在双务合同中应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。

16、代位权：

是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

17、撤销权：

是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。

18、清偿：

又称履行，是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债权目的的行为。

19、抵销：

是指当事人双方负有给付义务，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。

20、提存：

是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。

21、买卖合同：

是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

22、违约责任：

也成为违反合同的民事责任，指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

23、加害给付：

是指债务人的不适当履行行为造成债权人的履行利益以外的其他损失。

24、责任竞合：

是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

二、简答

1.合同法的特定

①合同法具有任意性②合同法强调平等协商和等价有偿原则

③合同法是富于统一性的财产法④合同法是创造财富的法律

2.要约的有效条件

①是由特定人作出的意思表示②必须向具有订立合同的意图

③必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出

④内容必须具体确定⑤要约必须送达到受要约人

3.要约与要约邀请的区别

①以法律规定作出区别②根据当事人的意愿来作出区别

③根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分

④根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分

4.承诺的生效要件

①必须由受要约人向要约人作出

②必须在规定的限期内到达要约人

③内容必须与要约内容一致

④必须表明受要约人决定与要约人订立合同

⑤方式必须符合要约的要求

5.合同的成立要件

①订约主体存在双方或多方当事人

②订约当事人对主要条款达成合意

③合同的成立应具备要约和承诺阶段

6.缔约过失责任的特征

①缔约过失责任是在订立合同过程中产生的法律责任

②缔约过失责任是因过失导致合同未成立的损害赔偿责任

③缔约过失责任的存在基础是诚信原则

④缔约过失责任是一种损害赔偿责任

7.合同义务的分类

①约定义务和法定义务②主要义务和次要义务

③主给付义务和附随义务④明示义务和默示义务

⑤给付义务与受领义务

8.免责条款的特点和生效要件

特点：

①免责条款是一种合同条款②免责条款是事先约定的

③免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任

生效要件：

①免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定

②免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任

③免责条款不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失的责任

④格式化的免责条款，不得不合理的免除条款制作人的责任，加重对方的责任，排除对方的主要权利

9.格式条款的特点和解释

特点：

①是有一方为了反复使用而预先制定的②是一方与不特定的相对人订立的

③内容具有定型化的特点④相对人在订约中居于附从地位

解释：

①应当按照通常理解予以解释②对条款制作人作不利的解释

③格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款

10.合同的生效与成立的区别

①两者的概念和性质不同②两者的要件不同

③区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷

11.合同的生效要件

①行为人具有相应的民事行为能力

②意思表示真实

③不违反法律和社会公共利益

④合同必须具备法律所要求的形式

12.附条件合同中的条件要求

①条件必须是将来发生的事实

②条件是不确定的事实

③条件是由当事人议定的而不是法定的

④条件必须合法

⑤条件不得与合同的主要内容相矛盾

13.狭义无权代理的特点

①狭义无权代理是指表见代理以外的无权代理

②狭义无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权消灭后的代理

③狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同

14.表见代理成立条件

①代理人无代理权而从事代理行为

②相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权

③相对人主观是善意的，无过失的

④无权代理行为的发生与本人有关

15.无效合同的特点

①违法性②对无效合同实行国家干预

③具有不得履行性④自始无效

16.无效合同的种类

①一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同

②恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同

③以合法形式掩盖非法目的的合同

④损害社会公共利益的合同

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的合同

17.损害社会公共利益的合同种类

①危害国家公序的行为②危害家庭关系的行为

③违反性道德的行为④射幸合同、非法

⑤违反人格和人格尊严的行为⑥限制经济自由的行为

⑦违反公平竞争的行为⑧违反消费者保护的行为

⑨违反劳动者保护的行为⑩暴利行为

18.效力待定合同的种类

①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

②表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同

③无权处分合同

19.可撤销合同的种类

①因重大误解订立的合同

②显失公平的合同

③因欺诈、胁迫而订立的合同

④乘人之危的合同

20.同时履行抗辩权的成立条件

①当事人必须因同一双务合同而互负义务

②当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期

③对方当事人未履行债务或未按约定履行债务

④对方当事人的对待履行是可能履行的

21.先履行抗辩权的成立条件

①当事人因双务合同互负债务②当事人一方必须由先履行的义务

③先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务

22.不安抗辩权的成立条件

①当事人必须因双务合同互负债务

②当事人一方须有先履行义务且以届履行期

③后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情况

④后履行义务一方没有对待给付或未提供担保

23.代位权的特点

①代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为

②代位权是债务人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

③代位权的行使是债权人向人民法院提出请求

④债权人的代位权是一种权利而不是义务

24.代位权的行使要件

①债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期

②债务人怠于行使其到期债权

③债务人怠于行使权利的行为已对债权人造成损害

④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

25.债权人撤销权行使的条件

①债务人实施了处分财产的行为

②债务人处分财产的行为已经发生法律效力

③债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权

④关于债务人与第三人的恶意

26.债权人不能行使撤销权的情况

①债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益

②债务人从事一定有可能减少其财产的身份行为

③不作为的行为或无效的民事行为

④债务人无偿向他人提供一定劳务的行为

⑤债务人在财产上设立负担的行为

27.合同变更的要件

①原已存在合同关系

②合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致

③合同的变更必须遵循法定的程序和方式

④合同变更必须使合同内容发生变化

28.合同权利转让的条件

①须有有效的合同权利存在

②转让双方之间须达成合同

③转让的合同权利必须具有可让与性

④须通知债务人⑤须依法办理有关手续

29.合同权利转让的法律效力

⑴对内效力

①合同权利由让与人转让给受让人

②在转让合同权利时从属于主债权的从权利，但专属于债权人的从权利不能随主权利转移

③转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵

④转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再作出转让

⑵对外效力

①债务人不得再向转让人即原债权人履行债务

②债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任

③债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭

④债务人的抵销权

30.合同义务转移的条件

①须有有效合同义务存在②转让的合同义务须具有可让与性

③须存在合同义务转移的协议④须经过债权人的同意

⑤须依法办理有关手续

31.合同义务转移的效力

①合同义务全部转移的，新债务人讲代替原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人

②合同义务转移后，新债务人可主张原债务人对债权人的抗辩

③合同义务转移后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务

32.合同终止的原因

①债务已经按照约定履行②合同解除③债务相互抵消

④债务人依法将标的物提取⑤债权人免除债务

⑥债权债务归于一人⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形

33.合同终止的效力

①合同当事人之间的权利义务消灭，债权人不再享有债权，债务人也不再负担债务

②债权的担保以及其他从属的权利及义务消灭

③负债字据的返还④合同终止后的附随义务

⑤合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力

34.清偿抵充的成立条件

①债务人须对统一债务人负担数宗债务

②债务人负担的数宗债务的种类相同

③债务人所提出的肌肤不足以清偿全部债权

35.合同解除的条件

①因不可抗力致使不能实现合同目的

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务

③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

④当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的

⑤法律规定的其他情况

36.法定抵销的条件

①须双方互负有债务，互享有债权

②须双方债务的给付行为同一种类

③须双方的债务均为可抵销的债务

④须双方的债务均届清偿期

37.法定抵销的效力

①双方的债权债务于抵销数额内消灭

②抵销的意思表示溯及于得为抵销之时

③抵销不得附条件或附期限

38.提存的条件

①提存主体合格②提存的合同之债有效且已届履行期

③提存原因合法④提存客体适当

39.提存的效力

①在债务人与债权人间的效力

②在提存人与提存机关之间的效力

③在提存机关与债权人之间的效力

40.违约责任的特点

①违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

②违约责任是一种财产责任

③违约责任具有补偿性和惩罚性双重属性

④具有相对性⑤可以由当事人约定

41.实际履行的适用条件

①须有违法行为的存在

②非违约方在合理期限内提出继续履行的请求

③须依据法律和合同的性质能够履行

④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的

42.责任竞合的特点

①责任竞合因某个违反义务的行为而引起

②某个违反义务的行为符合两个以上的责任构成要件

③某个责任彼此之间相互冲突

43.违约责任和侵权责任竞合发生的原因

①合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务

②侵权性的违约和违约性的侵权。

③不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

④一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。

。

44.合同解释的原则

①对用语应当按照通常的理解进行解释的原则

②目的解释原则③整体解释原则

④习惯解释原则⑤诚实信用原则

⑥对起草者作不利解释的原则

45.买卖合同的特点

①是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同

②是双务合同③是有偿合同④是诺成合同⑤为不要式合同

46.买卖合同出卖人的义务

①支付标的物并转移标的物的所有权于买受人

②物的瑕疵担保义务

③权利的瑕疵担保义务

④交付有关单证和资料

47.买卖合同买受人的义务

①支付价款②受领标的物

③及时检验出卖人交付的标的物

④暂时保管及应急时处置拒绝受领的标的物

48.特种买卖合同包括

①分期付款买卖合同

②样品买卖合同

③适用买卖合同

④招标投标买卖合同

⑤拍卖合同

三、论述：

1.缔约过失责任、违约责任、侵权责任的区别

（1）缔约过失责任与违约责任的区别：

①性质上，违约责任是因为有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的，而缔约过失责任产生的宗旨是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失的问题。

②违约责任可以由当事人约定责任形式，而迪约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人自由约定。

从责任形式上，违约责任有多种形式，而缔约过失责任只以损害赔偿作为其责任形式。

③从赔偿范围上来看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括可得利益，也包括了履行本身。

而在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失而要求赔偿。

④从性质，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出了一定的限制，但是在缔约责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制的规定。

（2）缔约过失责任与侵权责任区别：

①缔约过失责任产生具有两个前提条件：

一是双方已形成了一种实际接触和磋商的关系，二是这种接触使当事人形成一种特殊的联系。

但是对侵权行为来说，侵权责任的发生，并不需要当事人之间存在任何关系，侵权行为发生时才使当事人之间产生损害赔偿关系。

②违反的义务性质不同：

缔约过失行为在本质上是违反了诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

③缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此处利益的损失是指因相信合同有效成立导致信赖利益的损失。

而侵权责任所保护的并不是一种信赖利益，是物权、人格权等绝对权。

④缔约过失是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任，是弥补侵权责任不足的一种责任。

2.违约责任和侵权责任竞合的处理：

根据我国《合同法》规定，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，不允许受害人选择人一种责任提起诉讼，允许受害人选择责任，是因为违约责任和侵权责任在很多方面都是不同的，而选择不同的责任对受害人的保护也不同，具体来说：

①归责原则的区别。

在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。

而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

②责任构成要件不同。

违约责任重，行为人只要实施了违约行为是不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。

而在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事由便无侵权责任。

③举证责任不同。

一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。

而在合同责任中，受害人只需证明对方构成违约，而不必证明其是否有过错。

④免责条件不同。

违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围。

侵权责任中当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力。

⑤责任形式不同。

违约责任包括了损害赔偿、违约金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。

而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。

⑥损害赔偿的范围不同，违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿。

侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。

⑦对第三人的责任不同，在合同责任重，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。

而在侵权责任中，贯彻了自己行为责任的原则，行为人仅对因自己的过错致他人的损害的后果负责。

3.合同法的基本原则及表现：

一、合同自由原则

1.含义：

所谓合同自由原则，就是自愿原则。

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，是合同法的最基本的原则

2.表现：

①在合同订立方面，合同法极大的减少甚至清除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制。

②在合同成立的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的合同自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。

③在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，《合同法》规定了合同一般包括的条款，但并没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定。

④在合同的形式确定方面，充分尊重当事人的意志自由。

⑤在合同的变更和解除方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人在订约时约定合同解除权。

⑥在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由，合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。

二、诚实信用原则

1.含义：

是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

2.表现：

①在合同订立阶段，应依据诚实信用原则，负有以下附随义务：

a忠实b诚实守信c相互照顾和协助d遵守允诺

②在合同订立后至履行前，尚未履行前，认真做好各种履约准备，暂时中止合同，要求对方提供履约担保；履行期到来前，解除合同，要求承担责任。

③在合同履行阶段，履行附随义务，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实守信原则履行义务。

④在合同的变更和解除方面，当事人在合同订立以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益的严重失衡时，依据诚实信用原则，应允许当事人变更和解除合同。

⑤在合同的终止方面，在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，担也应根据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务，如保密、忠实等义务。

三、合法原则

1.我国《合同法》规定，当事人订立，履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

2.具体内容：

①合法原则要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。

②我国《合同法》规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人，其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

③当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。

四、鼓励交易原则

1.含义：

首先指应当鼓励合法、正当的交易，其次是鼓励自愿的交易，也就是指在当事人真实意思一致的基础上产生的交易。

2.表现：

①缩小了无效合同的范围

②严格区分了合同的无效和可撤销

③严格区分了无效和效力待定的合同

④严格区分了合同的成立和合同生效

⑤合同订立制度充分体现了鼓励交易原则

⑥合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准

⑦合同法明确规定了合同法的解释制度

⑧合同法严格限制了违约解除的条件

4.债权人的撤销权和可撤销合同中的撤销权的异同

相同：

名称相似，且法律后果相似，均导致合同自始无效

不同：

①制度性质不同，前者属于合同保全制度范畴，后者属于合同效力范畴

②主体不同，前者是债权人，后者一般是意思表示不真实的人或受害人

③目的不同，前者是为保全债权人利益，后者是为贯彻意思自治原则

④撤销对象不同，前者是撤销债务人与受害人之间的财产处分合同，后者是撤销撤销权人自己与他人之间的合同

⑤效力不同，前者是对第三人发生效力，后者仅在合同当事人之间发生效力

5.不安抗辩权与预期违约的异同

①前提条件不同：

英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，而大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。

②适用事由不同：

依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少。

③过错是否构成要件上不同：

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。

相反，大陆法系认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可，至于由于何种原因所引起，在所不同

④时间要件不同：

不安抗辩权要求应当履行一方当事人的合同义务已到履行期，而在预期违约中，违约的时间必须是合同有效成立后只履行期限届满之前。

⑤权利主体不同：

不安抗辩权的权利主体是先履行义务的一方当事人；而预期违约的权利主体是明确表示不履行合同或预期不能履行合同一方当事人。

⑥法律救济不同：

对于预期违约，救济方式，一是在履行期限届满之前要求违约方承担预约违约责任。

二是在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。

而在不安抗辩权制度中，先履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，并且及时通知对方，对方提供适当的担保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。