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二建法规章节笔记
建设工程法规及相关知识
建设工程基本法律知识
建设工程法律体系
法律体系也称法的体系,通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。
部门法又称法律部门,是根据一定标准、原则所指定的同类法律规范的总称。
建设工程法主要是由经济法组成,也包括行政法、民法商法等。
法律体系的基本框架:
以宪法为统帅,以宪法相应法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层面的法律规范构成。
宪法:
宪法是国家的根本大法。
宪法相关法:
指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等。
民法商法:
我国采用的是民商合一的立法模式。
民法商法
民法
民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人的财产关系和人身关系的法律的总称。
《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等
商法
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
在我国商法被认为是民法的特别法和组成部分。
行政法
行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等
经济法
经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
《统计法》、《土地管理法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《预算法》、《审计法》、《节约能源法》、《政府采购法》、《反垄断法》等
社会法
社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。
调整政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。
《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《劳动法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《劳动合同法》等
刑法
刑罚是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。
《刑法》等
诉讼与非诉讼程序法
诉讼法指规范诉讼程序的法律的总称。
我国有三大诉讼法。
诉讼程序法:
《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等;非诉讼的程序法:
《仲裁法》等
法的形式和效力层次
法的形式:
指法律创制方式和外部表现形式。
饱含4层含义:
(1)法律规范创制机关的性质及级别;
(2)法律规范的外部表现形式;
(3)法律规范的效力级别;
(4)法律规范的地域效力。
法的形式取决于法的本质。
法律形式主要有:
习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
我国法的形式是制定法形式。
具体可分7类:
宪法
宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
集中反映统治阶级的意志和利益,规定国家制度、社会制度的基本原则,是我国的根本大法。
法律
法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,及狭义的法律。
可分为基本法和一般法。
建设一般(专门)法律:
《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》,建设活动相关法:
《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。
行政法规
行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权制定的规范性文件的总称。
地方性、自治条例和单行条例
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本区域的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可制订的地方性法规。
部门规章
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定规章。
地方政府规章
省、自治区、直辖市和较大的市人民政府可根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。
国际条约
指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边条约、协定和其他具有条约性质的文件。
除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外,其与国内法具有一样的约束力。
只能制定法律的事项:
⑴国家主权的事项;
⑵各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
⑶民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
⑷犯罪和刑罚;
⑸对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
⑹对非国有财产的征收;
⑺民事基本制度;
⑻基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
⑼诉讼和仲裁制度;
⑽必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
法的效力层次
宪法至上;
上位法优于下位法;
特别法优于一般法;
新法优于旧法;
需要由有关机关裁决使用的特殊情况:
①法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决;②行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;
备案和审查:
行政法规、地方性法规、自治条例、和单行条例、规章应在公布后的30日内,依照《立法法》的规定报有关机关备案。
建设工程法人制度
法人是建设工程活动中最主要的主体。
法人是“拟制人”。
法人的法定条件及其地位和作用
法人应具备的条件:
1、依法成立;2、有必要的财产或者经费;3、有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任。
分类:
法人可分为企业法人和非企业法人两大类。
企业法人依法经工商管理机关核准登记后取得法人资格;非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
法人在建设工程中的地位
在建设工程中,大多数建设活动主体都是法人。
建设单位一般应具有法人资格,但也可能是没有法人资格的其他组织。
法人在建设工程中的作用
1、法人是建设工程中的基本主题;2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。
企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部的概念:
是施工企业为了完成某项建设工程施工任务设立的组织。
项目经理部不具备法人资格。
是施工企业一个非常设的下属机构。
项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。
项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
建设工程代理制度
《民法通则》规定:
公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
代理涉及三方当事人:
代理人、被代理人、代理关系所涉及的第三人。
代理的法律特征:
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;
2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为;
3、代理行为必须是具有法律意义的行为;
4、代理行为的法律后果归属于被代理人。
代理的法律种类:
1、委托代理:
委托代理按照代理人的委托行使代理权。
又称“意定代理”、“任意代理”;
2、法定代理:
指根据法律的规定而发生的代理。
法定代理人依照法律规定行使代理权;
3、指定代理:
根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理,常发生在诉讼中。
指定代人按照人民法院或指定单位的指定行使代理权。
建设工程代理行为及法律关系
建设工程代理行为的设立:
建设工程活动不同于一般经济活动,代理行为须依法实施且应受法律限制。
1、不得委托代理的建设工程活动:
依照法律规定或按照双方当事人约定,应由本人实施的民事法律行为不得代理。
建设工程承包活动不得委托代理。
2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为:
如招投标代理机构的代理行为。
3、民事法律行为的委托代理:
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。
可用书面形式或口头形式;如法律规定用书面上形式应用书面形式。
建设工程代理行为的终止
《民法通则》规定:
有下列情形之一的委托代理终止:
1、代理期间届满或代理事务完成;
2、被代理人取消委托或代理人辞去委托;3、代理人死亡;4、代理人丧失民事行为能力;
5、作为被代理人或代理人的法人终止。
(1、2、5为主要的建设工程代理行为。
)
法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托,也允许代理人单方辞去委托,均不必以对方同意为前提,通知到对方代理权即行消灭。
但单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。
建设工程代理法律关系
建设工程代理法律关系有两层:
代理人与被代理人之间的委托关系;被代理人与第三方的合同关系。
1、代理人在代理权限范围内已被代理人的名义试试民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任;
2、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。
如被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,特殊情况为保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
3、无权代理和表见代理:
无权代理
指行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为。
有三种形式:
1、自始未经授权;2、超越代理权;3、代理权已终止。
无权代理得到被代理人的追认,则可转化为有权代理,与有权代理同等法律效力;如被代理人不予追认,则无权代理人承担赔偿责任。
表见代理
指行为人虽无权代理,但行为人的某些行为造成善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
《合同法》规定:
行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
表见代理应符合代理一般条件外,还需具备以下特殊构成要件:
1、须存在足以使相对人相信其有代理权的事实或理由(客观要件);2、需本人存在过失;3、需相对人为善意(主观要件)。
如相对人明知行为人无代理权仍实施民事行为,则为恶意,不构成表见代理。
不否认
知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。
本人没有授权他人代理权,但事后知道并未做否认的意思表示,应视为授予了代理权。
由此实施法律行为的后果应有本人承担。
建设工程物权制度
《物权法》是规范财产关系的民事基本法律。
物权的主要种类和与土地相关的物权
物权的种类:
所有权、用益物权、担保物权。
所有权
财产所有权
指所有人依法对自己财产(包括不动产和动产)所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
财产所有权包括:
占有权、使用权、收益权、处分权。
占有权指对财产实际掌握、控制的权能;使用权指对财产的实际使用和运用的权能;收益权指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能;处分权指依法对财产进行处置,决定财产在事实上或法律上命运的权能。
用益物权
指权利人对他人所有的不动产或动产依法享有占有、使用和收益的权利。
如:
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
担保物权
指权利人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。
担保物权包括:
抵押权、质权、留置权。
与土地相关的物权
土地所有权、将建设用地使用权、地役权。
我国实行土地的社会主义公用制,即全民所有和劳动群众集体所有制。
建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地。
地役权指为使用自己不动产的便利或提高效益按合同约定利用他人不动产的权利。
建设工程债权制度
债是按合同的约定或按照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。
债的内容:
指债的主体双方间的权利和义务,及债权人享有的权利和债务人负担的义务。
债权是相对权;物权是绝对权。
债权的相对性:
债权主体的相对性;债权内容的相对性;债权责任的相对性。
建设工程债的产生及种类
建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
合同
当事人之间产生了合同法律关系就产生了权利义务关系,便设立了债的关系。
合同产生的债称为合同之债。
合同是建设工程最主要的债。
如:
施工合同、材料设备买卖合同等。
侵权
指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。
侵权行为一经发生即产生了债的关系。
侵权行为产生的债称为侵权之债。
如:
施工现场的噪音、废水或废弃物可能产生侵权之
。
无因管理
指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务,也没有受他人委托,自觉为他人管理事务或提供服务。
无因管理产生的债称为无因管理之债。
不当得利
指法律上或合同上的依据,有损于他人利益而自身取得利益的行为。
(不当得利之债)
如:
收到不属于自己的货款等情况
建设工程债常见种类:
施工合同债、买卖合同债、侵权之债。
建设工程知识产权制度
知识产权
知识产权是一种无形财产权,具有不同于有形财产的法律特征
知识产权的法律特征:
知识产权具有财产权和人身权的双重属性;知识产权具有绝对的排他性,是专有的;知识产权在空间上的效力不是无限的,具有地域性;知识产权在法律规定的期限内受法律保护,具有期限性。
建设工程知识产权的种类、保护和侵权责任
在建设工程中知识产权主要是:
专利权、商标权、著作权、发明权、其他科技成果。
计算机软件属于著作权保护的客体。
专利权的期限:
发明专利权为20年;实用新型专利权和外观设计专利权为10年,都是以专利申请日起计算。
注册商标的有效期限为10年,自核准注册之日起计算。
注册商标可以无数次续展申请,理论上期限是无限的。
期满前6个月内申请续展注册,如在此期间未申请则给予6个月宽展期,宽展期仍未提出申请,注销其注册商标。
每次续展注册有效期仍为10年。
著作权指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。
著作权的保护期限由于权利内容以及主题的不同而有所不同:
1、坐着的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制;2、公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的期限为作者终生及其死后50年。
合作作品截止于最后死亡的作者死亡后第50年的年终;3、法人或其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权期限为自首次发表后50年。
创作完成后50年未发表不受保护。
计算机软件著作权的保护期限为自然人终生及其死后50年;法人或其他组织为首次发表后的第50年年终。
自开发完成之日起50年未发表的不受保护。
建设工程知识产权的保护
建设工程知识产权权利人的权益损害包括:
违约、侵权。
当事人对此可寻求保护的途径包括:
民法保护、行政法保护、刑法保护。
建设工程知识产权侵权的法律责任
承担侵权责任的方式有:
停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。
可单独适用,也可合并适用。
建设工程担保制度
担保是指当事人根据法律规定或双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
建设工程担保的方式和责任
建设工程活动常用的担保方式为保证。
保证的方式分为:
一般保证;连带责任保证。
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定代为履行债务或承担责任的行为。
建设工程常用担保种类
施工投标保证金;施工合同履约保证金;工程款支付担保;预付款担保。
抵押:
指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
质押:
指债务人或第三人将其动产或权力移交债权人占有,将其作为债权的担保。
留置:
指债权人按合同约定占有债务人的动产,债务人不按合同约定期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
定金:
当事人可约定一方向对方付定金作为债权的担保。
履约人履约后,定金应当抵作价款或收回;给付定金一方不履约则不返还定金;收受定金一方不履约双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。
约定定金数额不得超过主合同标的额的20%。
建设工程保险制度
保险:
指投保人根据合同约定向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故发生后造成的财产损失承担赔偿保险金责任;或当被保险人死亡、伤残、疾病或达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险合同分为:
财产保险合同、人身保险合同。
保险索赔:
投保人进行保险索赔必须提供必要有效证明;必须及时提出保险索赔;计算损失大小。
建设工程保险种类和投保权益
建设工程保险种类主要包括:
建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程监理责任保险等。
建设工程法律责任制度
法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
民事责任的承担方式:
停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。
可单独适用,也可合并适用。
建设工程民事责任主要承担方式
返还财产;修理;赔偿损失;支付违约金。
建设工程行政责任主要承担方式
行政处罚:
警告;罚款;没收违法所得,没收非法财物;责令停产停业;暂扣或吊销许可证、执照;行政拘留;法律行政法规规定的其他行政处罚。
行政处分:
警告;记过;记大过;降级;撤职;开除。
建设工程刑事责任主要承担方式
工程重大安全事故罪:
违规降低工程质量造成重大事故的直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役,并处罚金;后果特别严重处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
重大责任事故罪:
违反安全管理规定造成重大伤亡事故或造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
强令冒险作业而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或拘役;特别恶劣的处5年以上有期徒刑。
重大劳动安全事故罪:
安全生产设施或安全生产条件不符合国家规定,发生重大伤亡事故或造成严重后果的,直接责任人处3年以下有期徒刑或拘役;特别恶劣处3年以上7年以下有期徒刑。
串通投标罪:
投标人串通投标,损害招标人或其他投标人利益情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。
施工许可法律制度
在中国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装饰装修及配套线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位均需向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
以下建设工程不需要办理施工许可证:
限额以下的小型工程
工程投资额在30万以下或建筑面积在300㎡以下的建筑工程不办施工许可证。
抢险救灾等工程
抢险救灾、临时性房屋建筑、农民自建低层住宅不需办施工许可证。
不重复办理施工许可证的建设工程
按国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不在领取施工许可证。
必须是符合国务院规定实行开工报告批准制度的建设工程;开工报告与施工许可证不要重复办理。
另行规定的建设工程
军用房屋建筑工程建筑活动由国务院、中央军委制定。
实行开工报告的建设工程:
开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。
开工报告审查的内容:
1、资金到位情况;2、投资项目市场预测;3、设计图纸是否满足施工要求;4、现场条件是否具备“三通一平”等的要求。
国务院规定的开工报告制度不同于建设监理中的开工报告工作。
区别在于:
国务院规定的开工报告制度
区别在于两者性质不同、主体不同、内容不同。
政府主管部门的一种行政许可制度;建设单位向政府主管部门申报;是建设单位应该具备的开工条件。
建设监理中的开工报告工作
建设监理单位对施工单位开工准备工作的认可;施工单位向监理单位提出;施工单位应具备的开工条件。
施工许可证的申请主体
建设单位应按国家规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
施工许可证的法定批准条件
申请领取施工许可证应具备:
1、已经办理该建筑工程用地批准手续;2、在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;3、需要拆迁的其拆迁进度符合施工要求;4、已经确定建筑施工企业;5、有满足施工的施工图纸及技术资料;6、有保证工程质量和安全的具体措施;7、建设资金已经落实;8、法律、行政法规规定的其他条件。
(同时具备,缺一不可)
任何单位和个人进行建设,需要使用土地的都必须依法申请使用国有土地。
规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,应持批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同向市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
建设用地规划许可证是申请用地的法律凭证;建设工程规划许可证是确认该工程符合城市规划要求的法律凭证。
三通一平:
通水、通电、通路及场地平整;
五通一平:
通水、通电、通路、通讯、排污及场地平整;
七通一平:
通水、通电、通路、通讯、排污、燃气、动力及场地平整。
建设工期不足一年的工程,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%;建设工期超过一年的工程,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。
有条件的可以实行银行付款保函或第三方担保。
必须实行监理的工程:
1、国家重点建设工程;2、大中型公用事业工程;3、成片开发建设的住宅小区工程;4、利用外国政府或国际组织贷款、援助资金的工程;5、国家规定必须实行监理的其他工程。
建设行政主管部门自收到施工许可证的申请之日起15日内,对符合条件的申请单位颁发施工许可证。
施工许可证的延期、核验及重新办理
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能开工需延期,延期以两次为限,每次不超过3个月。
既不开工也不延期或延期超过期限的证书自行作废。
因故中止施工应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告。
中止施工满一年的工程恢复施工前应报发证机关核验施工许可证,经核验符合条件的允许恢复施工,施工许可证继续有效;不符合条件的应收回其施工许可证,待条件具备后由建设单位重新申领施工许可证。
中止施工指建设工程开工后,因特殊原因(不可抗力因素或宏观调控等)而中途停止施工的情形。
建设单位及施工单位应做好中止施工的工地现场安全、防火、防盗等维护工作。
因故不能按期开工超过6个月的,应重新办理开工报告的批准手续。
大中型项目因故不能按期开工或中止施工的,审查和管理应更严格。
违法行为应承担的法律责任
未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的,责令整改,对不符合开工条件的责令停工,限期整改,可处合同价款1%以上2%以下的罚款。
采用虚假证明文件骗取施工许可证的由原发证机关收回施工许可证,责令停止施工,并对责任单位处以罚款;构成犯罪的应追究刑事责任。
伪造施工许可证的,该施工许可证无效,由发证机关责令停止施工并处以罚款;构成犯罪的应追究刑事责任;涂改施工许可证的由原发证机关责令改正,并处以罚款,构成犯罪的应追究刑事责任。
施工企业从业资格制度
建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应具备以下条件:
1、有符合国家规定的注册资本;2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备;4、法律、行政法规规定的其他条件。
注册资金要求:
1、房建特级资质需注册资金3亿元以上,净资产3.6亿元以上;
2、一级企业资质需注册资金5千万元以上,净资产6千万元以上;
3、二级企业资质需注册资金2千万元以上,净资产2.5千万元以上;
4、三级企业资质需注册资金6百万元以上,净资产7百万元以上。
专业技术人员要求:
特级资质:
1、房建特级企业的企业经理要具有10年以上从事工程管理工作经历;
2、技术负责人具有15年以上从事工程技术管理工作经历,有高级职称及一级注册建造师或注册
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