司法考试必备民法笔记.docx
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司法考试必备民法笔记
第一章民事法律关系
1、支配权:
不一定是物权
2、请求权:
债权请求权物权请求权等等
3、形成权:
单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。
撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等
不适用诉讼时效限制(可变期间),但受除斥期间(无中止中断延长)的限制。
4、抗辩权:
永久抗辩权(用时效经过)
暂时抗辩权(同时不安先履行抗辩权)
抗辩权与否认权区别:
抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。
否认权当事人之间没有关系。
借一万已还了,但还要,不给就是否认权。
5、绝对权:
指义务主体的不特定性。
除讲物权外,还讲知识产权和人身权。
6、相对权:
主权利和从权利
专属权和非专属权:
人身权
自救行为
民事责任
第二章自然人
1、民事权利能力
户籍证明最高效力。
弃婴出生的认定:
没有时间证明,以捡到的日期认定。
胎儿不是民事主体,也不享有民事权利。
胎儿不享有继承权。
现在脑死亡。
脑电波成一条直线。
民事主体权利消灭,原则上不享有,特别法有规定的依照特别法规定。
保持作品完成权,署名权等人身权。
不享有人格权。
鲁迅的后代,
侵害死者肖像、名誉、(按照惯例不可以)
2、年满十八周岁,没有行为能力,对人实施的侵害造成的侵权行为,责任的承担人应当是本人。
但父母负有先行垫付的义务,是强制性的。
向别人借钱,还不起,父母没有先行垫付的义务。
不能做扩张解释。
进行侵权的时候不满十八周岁,但审判的时候已满,且也有能力承担,这时是由自己承担,而不是由父母承担。
已满16周岁不满18周岁时,有独立生活能力,视为完全民事行为能力人。
但是:
第一:
立遗嘱时,无效。
遗嘱必须年满18周岁。
第二:
处分不动产的行为。
其他和完全民事行为能力一样。
3、住所:
户籍所在地为住所。
经常居地住时,一年以上。
医院不算。
牵户口:
在身上时,原户籍所在地为住所地。
被监护人的住所由监护人的住所为住所。
主要是诉讼文书送达。
4、监护:
父母当然成为监护人。
不受离婚影响。
父母之间不能通过协议排除自己的监护权。
父母将孩子委托给别人看护时,监护人仍然是父母,但监护责任不同。
(监护权与监护责任不同)
父母离婚,未成年人与父母一方共同生活时,侵权时,由与未成年人一起共同生活的人承担,无能力时,才由另一方承担。
父母双亡或同时没有行为能力时,由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。
祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定义务。
(其次)是法定的。
(直系血亲)(旁系血亲)
争当时,看谁对未成年人有利。
如果都差不多,依顺序。
朋友或其他亲属:
自愿原则,而且要得到相应部门的同意。
不能强行指定。
可以协议承担,但要排除父母。
有关单位:
社会承担。
先行指定是处理指定监护的必须程序,否则法院不受理。
精神病人:
配偶,父母,成年子女,其他近亲属。
有法定监护义务。
其他近亲属是指:
祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹,不能类推。
监护人的职责:
管理被监护人的财产(除非为被监护人利益,否则不得处理)
代理被监护人进行诉讼:
是法定代理人的诉讼地位,不是当事人不是第三人。
承担民事责任:
主要是侵权的民事责任。
应当是无过错责任原则。
确实尽到责任可减轻责任。
两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。
如果是精神病人,由监护人承担,但如果尽到责任可减轻。
(动物是由挑逗人承担。
)
5、宣告失踪:
从下落不明日起,战争时,从结束时起算。
(两年)必须是利害关系人申请。
民诉适用三个月。
财产由谁管理:
谁对财产有利。
都差不多时,按顺序:
配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
(利害关系人)
债权债务由谁清偿:
财产代管人是当事人的角色。
6、宣告死亡:
意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。
四年。
战争时也是四年。
失踪次日算,意外事件从发生之日起计算。
宣告死亡不受顺序限制。
普通失踪公告是一年,意外公告是三个月。
应当以判决中确定的日期为准,如果没写,以宣告日为谁。
法律后果:
一:
法律关系消灭;
二:
实施的行为有效;
三:
婚姻消灭;
四:
遗产分配。
如果回来了:
以现成财产返还。
自然恢复,如果不想恢复要离婚。
配偶再婚,财产要返还。
如无恶意,以现成财产返还。
宣告死亡期间两个问题:
一是借钱问题,二是增加财产。
婚姻关系自然恢复时,不仅是人身关系,而且财产关系也恢复。
新的婚姻关系时,债务和财产不能变成共同的,应当是个人的。
收养的还有效。
7、个体工商户:
有执照的个人或户。
否则非法经营。
农村承包经营户:
如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承担。
合伙企业法的规定
锁与钥拾。
汽车与备胎。
交易上认为的。
一幢楼,前面的传达室。
主物与从物区别意义:
主物所有权转移,从物所有权转移。
担保的物权效力:
及于从物。
债权法上的效力:
主物合同解除的效力及于从物合同。
孳息:
孳息要分离的,与原物相连系的时候是孳息。
交付之前的归买方,交付之后归卖方。
10万分之一。
有牛黄。
是牛的胆结石。
承缆合同中,法律没有约定,当事人没有约定,由原物所有人。
牛黄只是牛的孳息,而不是下水的孳息。
借款讲的是所有权,而不是使用权。
货币上所有权与占有权合二为一。
有价证券转移时的无因性。
甲赠乙钱买彩票,中奖后归乙。
如果让乙替甲摸,中奖后应归甲。
第五章民事法律行为
民事行为:
无效的民事行为,可撤销的民事行为,可变更的民事行为,效力未定的民事行为,民事法律行为,事实行为(无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利)
行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。
民事法律行为分类:
单方行为(有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力,无相对人的单方行为行为做出时发出效力如抛弃行为,遗嘱行为)
财产行为身份行为:
身份行为原则上不适用代理。
有偿行为无偿行为。
诺成性行为与实践性行为:
实践性行为是以交付为要件(定金行为,质押行为,无偿保管,民间借贷,小额运输,赠与两种观点)
要式与不要式:
有因无因
民事法律行为形式:
对口头形式书面形式
在诉讼中又有口头又有书面,一定要以书面为准。
书面证据不一致时,变更原协议的协议优于原协议,
特殊书面形式:
公证:
当事人约定,法律规定采用的极少。
外国人在中国收养子女必须采用公证形式。
外国人在中国结婚要公证。
经过公证的效力高于没有经过公证的效力。
经过公证的债权文书,不用经过审判,直接申请执行。
登记:
身份行为:
法人登记,结婚离婚登记。
不动产。
类似于不动产的登记:
飞机,汽车等
知识产权的登记:
专利商标权登记
登记效力:
证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。
转让是所有权发生转让的生效效力。
房屋买卖登记并不是生效效力。
房屋买卖合同如果没有登记,有效,如果一方外卖,可以请求赔偿责任。
如果没有外卖,可以要求继续履行即去过户。
海船和民用航空器买卖登记是对抗效力(与国际接轨)。
抵押的行为必须要登记,是生效效力。
留置权一定要以动产为限。
知识产权登记是生效效力。
推定:
沉默:
法律明确规定或当事人特别约定。
1、欺诈:
行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识,只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。
如果后果严重是合同诈骗,如果后果轻就是民法上的欺诈问题。
第三人的行为是否构成欺诈:
如到商店买布,边上人推销,买回后很差,第三人?
?
?
要区分:
如果第三人行为是商场行为人一部分,是托儿,就是欺诈,
如果只是好事的人,不构成欺诈行为。
本应告知而不告知,就构成欺诈。
如果不问是否不答。
如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。
如果在其他领域则不同。
2、胁迫:
是否产生或加深当事人心里上的恐惧。
否则不构成胁迫。
胁迫可能是违法行为可能是合法行为。
行为是否合法对胁迫不产生影响。
3、乘人之危:
在他人危难之机。
提出高利时是乘人之危。
无效。
儿子掉水,答应给五万,不构成乘人之危。
合同领域就是可撤销可变更行为。
乘人之危在合同法中:
国家在交易中没有危难。
被动接受就是主动允诺,如果是主动索要就是乘人之危。
4、重大误解:
五种情况:
对当事人的重大误解:
误把甲当做乙。
并不是所有情况下都构成。
有人身性质的法律行为可以。
甲打电话订蛋糕,纯粹是财产行为。
不能撤销。
对标的物的误解:
本来要买铜条,给了金条,可以撤销。
对标的物的型号、数量、质量、品质等:
买18K,给了24K的,可以撤销。
对行为方式的误解:
误把买卖当赠与,可撤销。
由于传达行为造成的误解:
买80吨煤,传成800吨,可撤销。
我国就五个,其他不是。
动机的误解,对合同条文的误解。
有过错的一方承担责任,双方都有过错,平分。
对于传达造成时,传达人不负责,由委托人负责。
显失公平?
?
?
?
民事法律行为成立与生效:
自然人:
附延缓条件的,附延缓期限的,法律规定的民事生效要件,
实质要件:
无民事行为能力人的民事行为不完全无效,一类是接受报酬且无负担有效。
小孩子接受后,监护人无权要求返还。
另一类是小孩子进行的细小的民事行为。
限制民事行为能力人:
四种
一类是接受赠与,二类是与其能力相适应的,三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的,
四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。
法人:
超范围经营
签定的合同原则上有效,但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。
限制经营的受国家政策影响。
。
。
。
。
。
。
。
。
。
。
。
超越职权的有效,但对方明知的除外。
违反禁止性规定的(法律上通说)
根本没有的房屋买卖的,无效。
附条件的民事法律行为:
遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。
条件一定是影响效力的,也仅仅影响效力的。
违约承担责任,是义务问题。
不是条件问题。
有些行为不能附条件:
防碍形成权利益的。
违背公共利益的。
违反社会公德的不生效。
已经发生的事实不能做为条件。
所附条件等于未附条件,民事行为即时生效。
不确定的事实才做条件。
不可能发生的和必然发生的不能做为条件。
要考虑行为人意思的真实性。
如说太阳从西边出来的时候借钱给某人,则不借。
附条件的本来成就
当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就,做出不利于当事人的决定。
附期限的民事法律行为肯定要到来的。
意思对,但不全面的不能说对!
!
!
!
合同法在民法中不叫特别法,就是民法的普通法,特别法指商法,公司,票据。
物权法与担保法是后法。
社会团体法人与社团法人不同,以进行学术研究组成的法人,社团法人是外国的,以人、社员团,以人为基础的都是社团法人。
再代理人给被代理人造成损失的,如果再代理人有过错要承担责任,如果没有过错就不承担责任。
无效民事行为:
不能叫无效的民事法律行为。
民事法律行为都是有效的。
六种:
1、无效的民事行为,并不是没有法律效力的行为。
A/从行为开始时就无效。
B/人民法院能不能主动做出该合同无效的判决呢?
有!
!
!
!
!
因为无效的原因多数是损害国家利益或社会公共利益的问题。
如果纯是当事人利益的问题,就是告什么理什么。
C/确定无效,不管怎么补救都无效,区分无效与未成效。
未成效:
往往是当事人没有完成当事人约定或法律规定。
主要是程序上的。
把程序补足,就生效。
未经过登记的抵押是未生效,并不是无效。
无效不能补足。
D/决对无效:
不包括相对无效。
2、无效民事行为能力分类:
意思表示不自由:
欺诈、胁迫、乘人之危
恶意串通,一定是当事人之间同谋或通谋。
标的违法的民事行为:
以合法掩饰非法。
无民事行为能力人实施的民事行为。
等等
3、民事行为被确定无效后果:
返还原物:
当事人之间有一种关系,这种关系是不当得利之债。
赔偿损失:
当事人之间是侵权行为之债。
收归国家:
是行政法规定的。
可撤销可变更的问题:
1、重大误解:
2、欺诈
3、胁迫
4、乘人之危
显失公平:
四种都导至显失公平。
适用要加以限制:
(从结果讲多数都是不公平的。
)
一定要以行为成立时是否显失公平为标准加以判断,而决不能以行为履行时判断。
根据民通意见是以订立地的市场行情为准。
可撤销的民事行为请求变更时:
受害人有权。
人民法院能不能以职权撤销裁决呢?
不能!
!
!
撤销权与变更权都是形成权。
由谁行使呢?
欺诈的,由被欺诈方行使。
如果是合同行为一定要适用合同法规定,如果不是合同行为就适用民通意见。
一年期间。
效力未定的民事行为:
无民事行为能力人要么有效要么无效。
限制民事行为能力人的
效力待定行为:
处分权,合同法规定为效力未定。
无权处分行为:
不能针对盗窃、抢劫、遗失物。
基于合法行为占有该物时的无权处分权:
代理权的欠缺:
本人享有追认权,或拒绝权
一般讲对相对人。
相对人的权利:
催告权和撤销权。
催告对方追认,也可撤销行为效力。
追认权必须在撤销前,撤销也要在追前撤销行使,否则都无效。
李仁玉的民法笔记
(2)
第六章代理
民事法律行为是代理的前提。
代理是关系。
三角关系:
代理人与被代理人的关系(委托关系或授权关系)内部关系
代理人与第三人之间的关系(代理行为关系)外部关系
被代理人与第三人之间是什么关系(具体的民事法律关系)外部关系
有授权,
要以被代理人名义进行,
具有法律意义的行为,(代朋友招待客人不认为代理,传话,拿信都不是。
)
后果由被代理人承担。
不能适用代理:
分类:
委托代理:
基于委托产生。
指定代理:
民诉法规定产生的代理权。
法定代理:
基于法律授权。
代理人与监护人区别:
监护职责要广泛。
本代理与再代理:
为了被代理人的利益,事先取得被代理人的同意,事后取得被代理人追认,特殊情况下,紧急情况下(一类是由于客观原因无法和本人取得联系,忘了不行。
二类是代理人生病)只要为了被代理人的利益,行成再代理。
由代理人选任再代理人,是被代理人的代理人。
代理人只承担选任责任与指示责任,再代理人对被代理人负责,负过错责任。
代理权:
是不是民事权利?
?
?
不是民事权利。
有利益才叫权利。
代理权本质是一种资格。
授权不明及责任问题:
授权不明时代理人要负连带责任。
不是必行的连带责任,是补充的连带责任。
如果是违法的情况下代理时对第三人所造成的损失,要承担必行的连带责任。
亲自行使。
没有尽到义务时,负过错责任
滥用代理权时,(必须在有权代理中)
自己代理和双方代理目前尚无定论。
恶意串通,无效造成损失,由第三人和代理人对被代理人必行的连带责任。
代理权消灭:
无权代理:
广义的无权代理:
狭义的和表见的无权代理。
狭义的无权代理:
除表见之外的。
超越代理权,自始无权,代理权终止后的代理。
追认问题本人既可以向相对人追认也可以向代理人追认。
表见代理:
有理由相信无权代理人有代理权。
无权代理人的责任发生在什么情况下呢:
本人拒绝追认。
第三人因本人未追认时,享有选择权:
或要求代理人履行义务或向代理人要求赔偿损失。
代理人侵害了本人的名誉权。
一定要是原件才能成立表见代理,一定要有授权表象。
如果是伪造的,本人负有举证责任。
如果不能证明是伪造的就是表见代理。
表见代理必须要求相对人善意无过错。
无过失没写。
代理权的欠缺与无权处分问题:
债权人同意的欠缺:
转租,一定要取得出租人的同意。
分三段:
1、如果第三人明知时,损害被代理人利益时,按照民事行为无效处理。
而且由行为人与第三人对本人负连带责任。
2、如果第三人不是明知,说不好有没有善意,效力未定的问题。
本人享有追认权,撤销权。
3、表见代理:
第三人要具有善意,后果是有权代理。
本人没享有追认权和拒绝权。
房屋登记是针对所有权是否发生转移。
合同无效时利息不支持。
处分权的行为效力未定。
被代理人死亡,只是在委托代理情况下不是必然消灭。
再代理中代理人指示责任没尽到时,代理人要对被代理人负责。
未生效主要针对没有履行程序或有关条件。
没有履行之前不能说是无效。
以自己名义买的,不存在代理了,只是买卖关系了。
第七章诉讼时效
1、胜诉权:
自然之债。
2、可以起诉。
3、是法律的强制性规定。
当事人不能通过协议排除,也不能缩短或延长。
4、和除斥期间的区别:
适用中止中断和延长,除斥期间不适用。
诉讼时效的适用范围:
针对的的是债权请求权。
物权请求权不适用。
如果要求赔偿损失,就受诉讼时效限制。
身份权请求权不受诉讼时效限制。
如:
合同之债无因管理侵权不当得利之债等
普通时效:
两年,从知道或应当知道的。
一年的:
身体受到伤害要求赔偿。
出售质量不合格商品未声明的。
(产品质量法与民法通则这条的规定,两年是产品责任侵权责任问题。
质量不合要求是违约问题,是合同问题。
)
延付或者拒付租金的;
寄存财物被丢失或者损毁的。
环境污染造成的:
三年。
最长诉讼时效:
不适用中止中断。
从权利受到侵害时起算。
主要和继承法协调。
现在不仅仅是继承权。
泛化了。
(主流观点)
起算:
知道或应当知道时起(一般的)
中止:
当事人之间有婚姻关系和当事人之间有法定代理关系。
一女一男结婚适用中止。
法律后果:
诉讼时效中止期间,时效不及于期间。
中断:
主观原因。
提起诉讼从提起之日(做广义解释)申请支付令请求调解等是指诉讼外的请求。
只要承认债务就适用中断。
延长:
适用:
当事人申请,人民法院批准。
所有诉讼时效都适用延长。
!
!
!
!
!
!
主流观点。
第八章物权的概念
物权的效力:
优先效力:
本来含义是讲物权和债权发生冲突时谁优先。
两个都有效,发生冲突时物权优于债权。
担保物权优于债权。
也有例外:
1、买卖不破租赁。
承租债权,卖给丙了,过了户,属于丙了,让乙搬出,但不可以,必须等到合同到期。
2、对国有破产企业在厂房等设定抵押物权时,不能优先清偿,应当优先偿还职工工资,及安置职工的费用。
3、海商法:
船舶设定抵押权的,优先权优于抵押权。
两个物权都有效时,哪个优先?
原则:
1、登记物权优于非登记物权。
2、先成立的物权优于后成立的物权。
3、占有物权优于非占有物权。
4、法定物权优于约定物权。
5、他物权优于所有权。
所有权与担保物权发生冲突:
抵押后,不需要转移占有,没有抛弃权!
!
后者优先。
所有权与用益物权:
承包经营权,集体享有所有权,但不能强制改变种植品种等。
后者优先。
先租后卖时(房屋)要先通知承租人,承租人如果不主张优先购买权时,买卖就生效了,买受人成为新出租人。
先租后抵时(房屋)不需要通知承租人,如果要求实现抵押权时,对承租人没影响。
先抵后租时(房屋)如果要求抵押时,要优先保护抵押权人的利益。
先抵后质时(汽车)不存在优先权问题,是重复担保问题,我国法律禁止重复担保。
不得在同一财产同一价值设定同一担保。
后面的质押无效,不受法律保护。
如果对不同价值担保,却卖了十万块钱,应当是抵押权优于质权,登记物权优于未登记的物权。
(马)不需要登记时,占有物权优于非占有物权。
均是我国担保法的规定。
没有经过登记的不具有对抗善意第三人的效力。
先质后抵时登记物权优于非登记物权,占有物权优于非登记物
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