中央电大第二学期国际私法形成性考核册参考答案.docx

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中央电大第二学期国际私法形成性考核册参考答案

作业1（第1章~第3章）

一、不定项选择题

1、国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ABD ）。

 A、对同一民事关系,相关国家的法律作出了不同的规定 

B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系,法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 

C、对同一法律概念,相关国家作出了不同的法律解释

D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力

2、统一实体规范是指在（ CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。

 A．国内立法 B．国内判例 C．国际条约 D．国际惯例

3、在判例法国家,权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。

在英国,能够作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。

 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》

 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》

4、从自然法的角度对国际私法进行研究,认为整个世界是一个共同体,存在着约束各个国家的统一法律,这一学派称之为（ C   ）。

A．二元论学派    B．民族主义学派   C．国际法学派    D．国内法学派

5、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。

这条冲突规范是（A）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．选择型冲突规范D．重叠型冲突规范

6、法院地法这一系属公式主要解决（D）。

A、有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突

B、不动产物权方面的法律冲突

C、行为方式有效性方面的法律冲突

D、涉外民事诉讼程序方面的法律冲突

7、识别的依据是国际私法学者争论不休的问题．依何种法律进行识别,学者们的主张主要有（ABCD）。

A:

依法院地法识别

B:

依准据法识别

C:

用分析法学和比较法的方法识别

D:

按不同的情况依据不同的法律进行识别

8、经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法,而该国是一个多法域国家,存在区际法律冲突。

各国一般采取（ABD）方法确定准据法,解决区际法律冲突。

A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法

B．按多法域国家的区际私法确定准据法

C．当事人协商确定准据法

D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法

9、国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度,始于（C）。

A．鲍富莱蒙离婚案B．贝科克诉杰克逊侵权案C．福果继承案D．特鲁弗特继承案

10、.甲国法院审理某一涉外民事案件,根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法,而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法,根据丙国冲突规范规定应适用甲国法,甲国法院适用甲国的实体法审结案件,这在国际私法上称为（C）。

A.反致B.转致C.间接反致D.循环反致

二、名词解释

1、法律域外效力:

又称为法律的属人效力,是指一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力,都发生法律效力。

2、公共秩序保留:

是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下能够公共秩序保留为由排除外国法的适用。

3、直接适用的法:

是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,能够径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。

4、冲突规范:

又叫法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

三、简述题

1、法律冲突产生的原因是什么?

答:

法律冲突产生的主要原因是:

一、相关国家的法律对同一民事关系作出了不同的规定;

二、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一民事关系,法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突;

三、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

2、简述识别的对象。

答:

一、识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构成的性质作出”定性”或”分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规则的法律认识过程,即是说,识别的对象是冲突规范的”范围”和案件所涉及到的涉外民事法律关系或法律问题。

二、识别一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴,另一方面是对冲突规范所使用的法律术语进行解释。

换言之,识别对象包括案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题。

三、识别是根据一琮的法律观念,对案件的有关事实进行定性和归类,以确定其与哪一条冲突规范的”范围”相符合,以及确定何种法律与该冲突规范的”系属”相符合的过程。

简言之,识别的对象就是冲突规范的”范围”和冲突规范的”系属”。

综上,识别的对象应该是冲突规范的”范围”和案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题,同时也包括”系属”中的连结点。

四、论述题

1、系属公式。

答:

所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

几种常见的系属公式:

①、属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

②、物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常见来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。

③、行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律,它起源于”场所支配行为”这一法律古谚。

由于法律行为的多样性,行为地法又派生出下列一些系属公式:

（1）合同缔结地法;

（2）合同履行地法,;（3）婚姻举行地法;（4）侵权行为地法。

④、当事人合意选择的法律。

⑤、法院地法,它常见来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

⑥、旗国法,就是旗帜所属国家的法律,它常见来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

⑦最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。

2、论法律冲突的调整。

答:

（一）间接调整方法 

所谓间接调整方法是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律来调整或支配,而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。

但采用冲突规范解决法律冲突存在一定的局限性,表现在:

冲突规范只指出适用何国法,并不具体解决当事人权利义务问题;冲突规范指向的外国法有的得不到适用,因为国际私法上还有一系列制度减损冲突规范的效力,如反致,公共秩序保留等。

（二）直接调整方法

所谓直接调整方法就是用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接确定涉外民商事法律关系当事人之间的权利义务的一种方法。

 采用直接调整的方法,特别是用制定国际间统一适用的实体法的方法是解决法律冲突的最根本、最彻底的办法,可是也应该看得到,采用这种方法也存在一定的局限性,表现在:

   由于各国利益常常难以协调,制定国际统一实体法规范并非易事,需要国际社会长时间的努力才能达成统一规则; 由于各国复杂因素的影响,有些领域几乎不可能经过国际统一实体规范来消除法律冲突。

作业2（第4章~第7章）

一、不定项选择题。

1、一个人在国外有两个或两个以上住所,其住所的确定方法有（AC）。

A.以最后取得的住所为住所B.以居所为住所

C.依最密切联系原则确定住所D.由当事人选择一个住所为住所

2、国际私法上外国人民事法律地位,主要有（ABCD）制度。

A.国民待遇B.最惠国待遇C.普遍优惠待遇D.不歧视待遇

3、任何《法律适用法》对人格权的法律适用作出了规定,”人格权的内容,适用权利人（A）法律”。

A、经常居所地B、住所地C、国籍国D、选择适用的

4、对婚姻实质要件法律冲突,各国采用的冲突规则主要有（ABCD）。

A.婚姻举行地法B.当事人人本国法

C.当事人住所地法D.以婚姻举行地法或属人法为主兼采有关国家的法律

5、对婚姻形式要件法律冲突,各国采用的冲突规则主要有（ABCD）。

A.婚姻举行地法B.当事人本国法

C.以婚姻举行地法为原则,当事人属人法为例外

D.以当事人属人法为原则,婚姻举行地法为例外

6、收养形式要件的准据法,各国大都主张适用（A）。

A、收养成立地法B、法院地法C、收养人属人法D、被收养人属人法

7、无人继承财产,各国法律大都规定（D）。

A.归被继承人旁系亲属所有B．归与被继承人生前关系密切的人所有

C.归慈善机构所有D．归国家所有

8、涉外继承中,对死者的遗产不分动产和不动产,也不论财产位于何国,其继承都适用一个统一的冲突规范,从而导致适用同一准据法,这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称之为（A）。

A.单一制B．区别制C.分割制D．联合财产制

9、《死者遗产继承法律适用公约》规定了（C）继承制度。

A.区别制B．分割制C.同一制D．共同制

10、物之所在地法原则决定（BCDE）。

A.外国法人财产清算法律适用问题B.物权客体范围

C．物权的种类和内容D.物权的取得、转移、变更和消灭的条件E.动产与不动产的识别

二、名词解释

1、国籍冲突

答:

是指一个人同时具有不止一个国籍或不具有任何国籍的法律状态。

2、最惠国待遇

答:

指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约她方的自然人或法人。

3、国家管辖豁免

答:

指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。

4、分割制

答:

指在涉外继承中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同冲突规范所指引的准据法,即动产适用死者的属人法,不动产适用物之所在地法。

三、简述题

1、简述中国涉外继承法律适用的规定。

答:

根据中国继承法和民法通则的规定,中国处理涉外法定继承的法律适用规定是:

（1）动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律;

（2）中华人民共和国订有条约、协定的,按条约、协定办理。

处理涉外遗嘱继承,中国当前尚无明确的法律适用规定,实践中多参照一般民事行为和涉外法定继承的法律适用原则。

2、简述中国关于自然人国籍和住所的规定。

答:

关于自然人国籍的规定:

中国《国籍法》采取双系血统主义确定国籍和坚持”一个国籍”的原则,父母双方或任意一方为中国国民,本人都具有中国国籍,不承认中国公民的双重国籍,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。

关于自然人住所的规定:

中国《民法通则》和《民通意见》的相关规定,公民以她的户籍所在地的居住地为住所。

经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

当事人住所不明或不能确定的,以其经常居住地为住所;当事人有几个住所的,以产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

四、论述题

1、论述中国涉外结婚、涉外离婚法律适用的规定。

答:

中国《民法通则》第147条规定:

”中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

中国在不同国籍的当事人（包括无国籍人）结婚问题上,采用的是行为地法的原则,不论是婚姻成立的实质要件还是婚姻成立的形式要件,均以婚姻成立地所在国家（地区）的法律为准据法。

中国公民同外国人在中国境内结婚的,适用中国法。

中国公民同外国人在中国境外结婚的,适用相应国家（地区）的法律。

在不同国籍的当事人（包括无国籍人）离婚问题上,中国采用的是法院地法的原则,以受理离婚案件的法院所在国家（地区）的法律为准据法。

以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件由中国法院受理的,适用中国法。

由其它国家（地区）的法院受理的,适用相应的国家（地区）的法律。

2、论述物之所在地法原则。

答:

物之所在地法,即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。

当前,在物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。

因此,物之所在地法也成为国际私法上经常见来解决有关物权关系的法律冲突的一项冲突原则。

  物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质决定的,而归根到底取决于社会物质生活条件。

首先,物权关系是人对物的关系,物权关系同其它民商事关系一样,是人与人之间的社会关系。

其次,物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了实现这种权利,谋取经济上的利益,适用标的物所在地的法律最为适当。

再次,物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中物的权利,标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最为有效的保障。

再其次,物权具有排她性,权利人对物有无需借助她人行为的直接支配权,如果物权受到侵犯,或者权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权,或者其它人对标的物提出请求,也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。

最后,对处于某一国家的物去适用其它国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响跨国物权关系的稳定和跨国物权交易的安全。

正是基于上述情况,在物权关系的法律适用上,物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。

作业3（第8章~第10章）

一、不定项选择题

1、涉外合同之债的法律适用,主要有（ABD）。

A、意思自治说B、客观标志说C、合同自体法说D、最密切联系说

2、中国加入《联合国国际货物销售合同公约》时对公约（BC）作出保留。

A.第1条第

（1）款（A）项B.第1条第

（1）款（B）项

C.第11条D.第12条

3、提单的法律职能表现为（ABC）。

A.海上货物运输合同的凭证B.托运人交付货物的收据

C.货物所有权的凭证D.物权所有权转移的证明

4、国际技术转让合同适用的法律有（ABD）。

A.许可人住所地法B.被许可人住所地法

C.许可人国籍国法D.当事人选择的法律

5、中国加入的国际铁路货物运输公约是（D）。

A.《瓜达拉哈拉公约》B.《海牙议定书》

C.《关于铁路货物运输的国际公约》D.《国际铁路货物联运协定》

6、韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。

协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。

该协议在履行中发生纠纷,中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。

该案应适用（B）法律。

A.日本B.韩国C.德国D.中国

7、侵权行为之债的准据法,世界各国主要适用（ABCD）。

A.侵权行为法B.法院地法

C.重叠适用侵权行为地法和法院地法D.与侵权行为有最密切联系的法律

8、北京某高校学生甲与美国一高校联系到该校就读,获准。

与学生甲住同一宿舍的学生乙产生嫉妒,盗用学生甲的名义给美国的学校发一函件,称不愿到该校就读。

学校遂取消学生甲的入学资格。

学生甲得知此事后,在中国法院提起诉讼。

本案应适用的法律是（D）。

A.美国法律

B.中国法律

C.当事人在中国法律或美国法律之间作出选择

D.法院在中国法律或美国法律之间作出选择

9、中国法律把（AB）都视为侵权行为地。

A.侵权行为实施地B.侵权结果发生地

C.侵权行为预谋地D.与侵权行为有关的地方均作为侵权行为地

10、船舶碰撞的法律适用,各国一般主张适用（BCD）。

A.当事人国籍国法B.碰撞发生地法C.法院地法D.船旗国法

二、名词解释题

1、意思自治原则

答:

意思自治原则是指合同当事人能够自由选择处理合同争议所适用的法律原则,它是确定合同准据法的最普遍的原则。

2、客观标志说

答:

客观标志说是指法院依照”场所支配行为”的原则,以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。

3、特殊合同

答:

特殊合同是指经济地位不平等主体之间签订的合同,或者合同标的物对所在地有重大影响的合同。

4、侵权行为之债

答:

侵权行为之债是指行为人不法侵害她人财产权利或人身权利而使她人遭受损害时,行为人依法应对受害人承担责任,构成侵权行为之责。

三、简述题

1、试述国际货物买卖合同的法律适用。

答:

国际货物买卖合同是一种具有国际性的法律关系,它至少涉及买方和卖方国家的法律,有时还涉及第三国的法律。

国际货物买卖合同的法律适用主要有国际公约、国际惯例。

产生国际货物买卖合同的法律适用问题,主要是因为买卖双方的营业地分别处在不同的国家或地区。

既然是买卖双方在不同的国家,而各国的法律又有所不同,在签约和履行的过程中就会产生法律冲突和法律适用问题。

法律适用表现在以下三个方面:

首先,当事人在签订合同时有权选择合同适用何种法律;第二,签约时未有选择的,发生争议后有权协商选择确定;第三,在争议当事人不能协商一致时,人民法院可依职权确定审理案件所适用的法律。

上述三个方面确定适用于合同的实体法就是我们一般所说的准据法的法律适用。

2、试述中国涉外合同的法律适用原则。

答:

（一）当事人意思自治原则

涉外合同当事人能够选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。

涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

中国对某几类涉外合同以及合同某些有关问题的法律适用另外做了规定,在这些情况下不适用当事人选择的法律。

（二）客观标志原则

客观标志原则的理论基础是客观论,客观论是与主观论相对应的理论,现今客观论仅是意思自治原则的补充,多在当事人没有意思自治或意思自治不明,无法确定准据法时被适用。

（三）最密切联系原则

合同当事人没有选择合同适用的法律或者处理合同争议所适用的法律的。

适用与合同有最密切联系的国家的法律,最密切联系原则是意思自治原则的补充。

四、论述题

1、试述最密切联系原则。

答:

最密切联系原则,也叫最强联系原则,重力中心原则,是在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全面权衡法律关系的有关连结因素,经过质和量的分析,找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则。

最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则,它经过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。

最密切理论是进行法律选择的基本原则。

法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律。

这些因素包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场因此及个人的意愿等。

2、中国法律对侵权责任的法律适用是如何规定的。

答:

中国法律对侵权责任的法律适用的相关规定主要体现在《民法通则》的相关法律条文中,其中应用最多的是以下几个法律适用原则:

1．侵权行为地法原则

中国民法通则第146条首先规定:

侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。

这是一般规定。

2．当事人共同属人法原则

民法通则第146条规定:

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也能够适用当事人本国法律或者住所地法律。

这是国际习惯做法。

3．双重可诉原则

民法通则第146条第2款规定:

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了”双重可诉原则”。

这是对本国公民的一项保护性规定。

4．法院地法原则

尽管民法通则没有规定法院地法原则,但海商法和民用航空法对该原则作了规定。

海商法第273条第2款规定:

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法。

第275条规定:

海事赔偿责任的限制,适用受理案件的法院所在地法。

民用航空法第189条第2款也规定:

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

5．船旗国法原则

海商法第273条第3款规定:

同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。

这一规定确立了独立的船旗国法原则,它也是国际上的通行做法。

作业4（第11章~第13章）

一、不定项选择题

1、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的著作权保护原则有（ABCD）。

A、国民待遇原则　　B、自动保护原则　　C、独立保护原则　　D、最低限度保护原则

2、外观设计专利优先权的期限为（B）。

A.3个月B.6个月C.12个月D.18个月

3、《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标（D）。

A.非经法定程序不受保护B.国家之间签订协议后给予保护

C.所有人申请保护后给予保护D.自动获得保护

4、《专利合作条约》规定专利申请案实行”早期公布”的办法,在申请人提交申请案（D）内予以公布。

A.3个月B.6个月C.12个月D.18个月

5、外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用（B）。

A.法院地法B.当事人属人法C.行为地法D.当事人选择的法律

6、法院地给予外国人什么样的诉讼权利,由（A）决定。

A.法院地法B.当事人属人法C.行为地法D.当事人选择的法律

7、外国人委托律师作为诉讼代理人时,（D）。

A能够委托本国的律师B能够委托第三国的律师

C能够委托任何一国的律师D必须委托法院地国家的律师

8、涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素,由该地域所属国法院行使管辖权,这是（B）。

A属人管辖B属地管辖C协议管辖D平行管辖

9、仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请,当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效则不得将争议提交仲裁,仲裁机构也无权受理案件,这是仲裁协议（B）。

A对当事人的法律效力B对仲裁机构的法律效力

C对法院的法律效力D对执行仲裁裁决的法律效力

10、国际商事仲裁可仲裁的事项是（C）。

A婚姻、家庭、继承纠纷

B收养、监护、抚养纠纷

C公民、法人和其它经济组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷

D行政争议纠纷

二、名词解释

1、属人管辖

答:

一般是指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。

这种管辖还扩大到国家对于具有本国国籍的法人,航空器,船舶,和外太空发射物及其所载人员的管辖。

2、司法协助

答:

指一国法院或其它主管机关,根据另一国法院或其它主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的司法行为。

3、域外送达

答:

指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则