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商标权法资料整理
商标权法
第十六章商标法律制度
●第一节商标的概念和功能
一、商标的概念
(一)概念
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似的商品或服务相区别而使用的标记。
(一)特征
由商标的定义可以看出,商标具有以下特征:
1.商标与商品紧密联系。
传统的商标仅限于商品,随着第三产业的发展,用以表明某个企业的服务标记也成为商标的一种,称为服务标记或服务商标。
国内外一些大规模的企业开始以服务商标为号召向顾客提供高标准的服务,如旅馆、大型饭店、航空公司、旅行社、洗染点等,使服务商标与商标的性质日趋一致。
部分国家(1946年美国《兰哈姆法》)在立法上将服务商标作为商标以商标法加以保护。
即服务是一种广义上的商品。
我国商标法上的商标包括服务商标。
2.商标是使用在商品上的标记。
商标必须是使用在商品上的标志,否则就不是商标法所称的商标。
结合国内外判例认为,商标使用一般满足三个条件:
一是商业活动中使用;
二是连续和真实使用;
三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。
商标使用是指将商标直接或间接地用在商品上的行为。
未使用于商品的商标本质上不是商标。
作为使用商标的“商品”在理论上一般认为是应是可以批量生产、可以反复交易对象的有体物,并且是动产。
法律上商标的使用有特定的含义:
其一,商标并不一定要直接使用在商品上,使用于商品包装或广告上也“使用”。
其二,商标在向商标局申请注册时并不一定要有使用事实,注册人只须在一定期限内使用即可。
3.商标的基本功能是识别。
商标是相同或类似商品、服务项目的区别标记,这是商标最基本的标记。
通过商标,消费者可以把在流通中的同类商品或服务区别开来,便于认牌购物。
(1)相同商品:
又称同一种商品,是指普通名称相同,或者名称虽不同但所指对象相同的商品。
(2)类似商品:
商品名称虽不同,但在原料、用途或者功能方面具有共同之处的商品。
确认类似商标的一般做法是检索《商标注册用商品与服务的国际分类表》;然后,从商品的性质、用途、原料、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析。
判断类似商品应考虑的因素:
(1)看这几种商品在商品分类表(商品分类是34类,服务是8类)是否属于同一类。
需要注意的是,在商品分类表上同一类,可能是类似商品,也可能不是,如钢丝与钢针
(2)看商品的原料和质量是否相同
(3)看商品的用途是否相同
Eg:
葡萄酒和烧酒、蚕丝和合成纤维、电灯泡与日光灯、但钢丝与钢针、镜子与药瓶虽皆属同一类商品,但用途截然不同,当然不应看做是类似商品。
(1)看商品销售的途径是否相同。
Eg:
衬衫与裤子、自行车座与自行车锁、白酒与啤酒,但药酒与啤酒销售途径不同,不属于类似商品。
(2)看商品是否有相同的消费者:
Eg:
口红与香水都可以卖给同一个人,一般看做是类似商品,而香料与香水,香料主要卖给生产者,香水主要卖给消费者。
以上几个方面为我们判断类似商品提供了主要方向。
在实践中应对商品的复杂因素进行综合分析后,再作出判断,决不能简单机械地作出判断。
假冒商标之诉:
1.商标是否一致;2.指向的商标是否相同或类似(除非是驰名商标)。
4.商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、声音等标记是一种艺术创造。
法条链接:
第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
————新商标法规定
(补)颜色商标:
非单一颜色,而两种及以上的颜色。
我国商标法历史演进:
1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过
根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正
根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正
二、商标的功能
1.从商标使用者角度看:
1)商品来源的标示功能
通过商标将相同或相类似的商品或服务的提供者区分开来。
驰名商标的特殊保护,不得局限于相同或类似,而是“不相同与不相类似”,在司法实践中是被动的认定。
美国:
只是在个案中具有排他性(驰名商标),且具有期限。
我国:
主动认定(3年一认定);司法实践中被动
2)市场竞争功能(首先进行广告宣传)
识别性:
把商品和商标联系起来的一种功能。
识别性是商标使用一段时间之后大家都熟悉它时才具有的功能,与显著性不同,
3)商誉凝聚功能
这一功能传递一种信息,使用相同商标的商品或服务,具有相同的质量。
这一功能在商品制造者和最终提供者相分离的情况下具有重要意义。
商品的质量保证功能对于商家来说是一把双刃剑,商标的所有者必须注意保持商品或服务质量,否则会使商标的商誉下降。
4)广告宣传功能
识别功能的特性使商标所有者很容易利用商标进行宣传,在广告宣传中突出其商标的地位
2.从消费者角度看:
1)来源指示功能
2)质量保证功能
三.传统商标的功能:
(一)识别功能
(二)质量保障功能
(三)广告宣传功能
●第二节商标的分类
一、可视性商标和非可视性商标
音响商标,缺乏视觉可视性(国外),我国不承认非可视性标志可以获得商标注册。
二、平面商标和立体商标
我国立体和平面商标都保护,保护期限;著作权50年,商标权:
10年,可续展,相当于永久的。
三、商品商标和服务商标(按商品的使用对象进行分类)
服务商标:
即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目伤所使用的标志。
《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》:
服务商标所适用的对象:
广告与实业;保险与金融;建筑与修理;交通;运输与贮藏;材料处理;教育与娱乐;杂务
“茶汤李”与服务商标
服务商标和商品商标的区别:
1.使用对象不同
2.使用者不同。
商品商标的使用者是商品的制造者、提供者和经营者,主要是第一、二产业的,也有第三产业,但都表现为商品销售的一种形式。
服务商标的经营者是服务项目的提供者、经营者,都是属第三产业,且形式多样。
国家工商总局关于服务商标若干问题的意见(1999.3.30)
服务商标的使用:
1.服务场所;2.服务工具;3.服务招牌
4.带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品
5.带有服务标记的合同、帐册、发票等商业交易文书
6.广告及其他宣传用品
7.为提供服务所需要的其他物品
四、普通商标和集体商标、证明商标
按其特殊性质进行的划分:
集体商标、证明商标、联合商标与防御商标
(一)集体商标:
-----指以团体、协会或者其他组织的名义注册,供该组织成员在商业活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
该商标不允许转让,使用该商标的意义在于表明若干企业所生产的同一商品具有相同的质量和规格。
(二)证明商标:
——即保证商标,由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务,用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
1.证明商标的特征
(1)地理标志,原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册,因此,证明商标有原产地证明商标和品质证明商标两种类型;
(2)证明商标应是由某个具有检测和监督能力的组织注册和控制,由注册人以外的其他人使用,注册人自己不能使用该注册的证明商标;
(3)证明商标不是表示商品或服务来源于某个经营者,而是用以证明商品或服务本身出自某原产地,或具有某种特定品质的标志;
(4)证明商标的准许使用程序是一个公平开放的程序,只要当事人提供的商品或服务达到证明商标所要求的标准,履行了必要的手续之后,就可以使用该证明商标,证明商标所有人无权拒绝;
(5)证明商标是由多个人共同使用的商标,其注册、使用及管理必须制定统一的管理规则并将之公诸于众,让社会各界共同监督,以保护商品与服务的特定品质,保障消费者利益;
(6)在商标的转让上证明商标有着自己独特之处,其所有权可以转让给具有相应检测和监督能力的法人;
(7)以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。
2.证明商标有两种类型:
一类是原产地证明商标,证明商品或服务本身出自某原产地,是一种地理标志,原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册;
另一类是品质证明商标,是证明商品或服务具有某种特定品质的标志。
天然翡翠证明商标
联合商标:
(三)联合商标:
同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标;
防御商标:
是指驰名商标注册人在该商标核定使用的商品或服务以外的其他类别的商品或服务上也加以注册。
补充:
注册商标和非注册商标。
根据是否注册进行分类,商标可分为注册商标和非注册商标。
(一)注册商标与未注册商标的区别:
首先,注册商标的所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似商标;未注册商标所有人如自己不申请注册,他人就可能先申请注册并获得专有权。
注册商标与未注册商标的区别:
其次,注册商标遭到他人假冒使用,即构成权利的侵害,非法使用人应承担法律责任;而未注册商标不得对抗其他人的使用,先使用人没有依商标法请求诉讼保护的权利。
再次,在核定使用的商品上使用核准注册的商标,是商标所有人的权利,不涉及他人商标专有权的问题;而未注册商标的使用,一旦与他人的注册商标构成了混同,即可能构成侵权。
未注册商标的保护:
《巴黎公约》:
驰名未注册商标的保护:
已经注册的商标违反商标法违反商标法第13、15、16、31条规定的,自注册商标之日期年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。
但未注册商标没有禁止他人使用的权利。
《商标法》对未注册商标的有限保护:
“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
第十五条XX,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。
第十七章商标权的取得
本章导读:
商标权的取得是指商标所有人就商标在特定商品或服务上的使用取得专用权的条件和方法。
●第一节取得商标权的途径
一、通过使用取得商标权
(一)使用取得——指基于商标的实际使用取得商标权,在商业中已经使用的商标即使不注册,也能取得商标权。
法国:
1857年:
《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》。
法国于1964年改用申请注册制。
美国:
使用取得商标权制度简介:
商标法来源于“假冒诉讼”——法律禁止把一个商人的商品假冒成另一个人的商品出售。
商标使用在前是被假冒的前提。
因此,英美法系国家早期的商标保护一般以使用为基础。
先使用的受保护,后使用的不保护。
提起假冒诉讼的条件是,原告必须证明自己已获得一定的商誉。
就商标而言,只有经过使用的商标才能产生商誉。
即只有经过使用的商标才能通过假冒诉讼获得保护,因而获得一种商标上的权利。
因此商标权的取得必然与商业活动联系在一起,以实际使用为依据。
(二)使用:
包括实际使用和意图使用。
(1988年《兰哈姆法》修改后规定:
商标注册后2年内须使用)
使用原则的优点:
对商标的创始人较公平;
缺点:
首先,其权利范围受到一定限制,如地域的限制;
其次,权利有一定的不稳定性。
注册并不决定权利的产生,而是给予注册人某些程序上和实体上的利益。
注册的效力在于:
1)推定通知;
2)商标权利不受地域限制。
3)商标权利有效的初步证据。
4)不可争议的法律地位。
(使用5年)
二、通过注册取得商标权
(一)注册取得
1.注册原则的优点:
1)便于国家商标管理部门全面了解和掌握全国的商标注册和使用的情况,便于向新的商标使用人提供信息,便于审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册薄,使注册商标的权利能够保持稳定;
2)可以促使商标所有人即使注册,提高商标管理率;
3)商标注册具有简便和快速等特点;
4)便于增强商标所有人对商标专用权的安全感。
2.注册原则的缺点:
1)因驰名而取得商标法有限的保护
《巴黎公约》第6条之2:
对外国驰名商标,构成复制、模仿或者翻译,且用于相同或类似商品的,成员国应拒绝或撤销注册并禁止使用。
我国《商标法》第13条有类似规定——对未注册驰名商标的相对保护和已注册驰名商标的绝对保护。
在商标权取得过程中的程序保护。
兼顾使用的原则:
《商标法》的对未注册商标的有限保护:
“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
新商标法:
在先使用人的使用权
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
同日申请先使用原则
需要提供使用证据。
涉及到什么是商标的使用问题。
●第二节商标注册的对象——符合法律规定的特定标志
一、标志具有显著性
(一)固有显著性
(二)获得显著性
(三)显著性的退化
商标的显著性——指商标的构成要素应具有明显的特征,使消费者能够将生产经营者生产、经营的商品或者提供的服务相区别,凭借商标购买商品或接受服务。
指商标的独特性,是指商标自身的特异性,即一种商标与其他商标等商业标志相区别的特性。
商标法从反面规定了不具有显著性的特性——否定性审查显著性:
1)不能以本商品的普通名称作为商标;
2)不能以本商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特征的文字或图形作为商标。
显著性是各种标记能够成为商标的基础。
一般认为,商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。
(一)固有显著性。
其自然属性。
在设计时就具有的独特性。
显著性是商标的自然属性,在设计和选择时自然取得的:
如美国商标法理论将商标分成四类:
臆造商标:
不会与任何商品或服务相联系;如:
SONI电器
任意商标:
指将非独创性商标用以任何与其无关的指定商品或服务上,故具有区别力;如苹果手机
暗示性商标:
虽暗示了商品的特点,但因具有想象力而不是直接叙述,故仍是有效商标。
如微软;
叙述性商标:
缺乏任何想象力,直接叙述商品或服务特点的商标。
无显著性:
如两面针牙膏。
(二)获得显著性。
即获得“第二含义”。
两面针。
叙述性商标通过使用可获得显著性——第二含义
“第二含义”理论起源于美国。
“一个地名或说明性词汇,在某企业生产的商品上使用一段时间后,产生了其原义之外的新含义,用户看到这个词,就会自然地把它和某商品联系起来,于是该商品就具有了识别性”。
如“McDonald”S(麦当劳)只是叙述了企业主的姓名,按美国商标法法,单纯的姓名不具有显著性,不能获得注册。
法条解析:
第十一条下列标志不得作为商标注册:
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
(三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
二、识别性
识别性:
商标的社会性
识别性:
指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。
是商标的基本属性,也是其社会属性。
识别性是通过使用而形成。
即具备显著性的商标一旦与具体的商品或服务结合,就具有了识别性,当然这时的识别性因使用时间不同而有强弱之分。
商标的功能就是区别不同企业的商品或服务,揭示商品或服务的来源,消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者,这就是商标的识别性,是商标的基本属性,也是其社会属性。
一件商标必须同时具有显著性和识别性,才能成为商标。
商标的显著性是识别性的基础,只有具有显著性,能够将自身与其他商标区别开来,才能作为商标使用。
标志具有显著性:
✧不具有显著性的标记
(一)本商品的通用名称、图形或型号
(二)叙述性商标
(三)功能性三维标志
(四)姓氏与姓名
✧显著性的退化:
指先天具有显著性的商标在经过长期使用后也可逐渐丧失显著性,最终导致商标沦为一类商品的普通名称。
二、三维标志不具有实用功能和美学功能性
商标法12条规定:
以三维标志申请注册商标的,为获得技术效果而需有的商品形状不得注册。
指功能性标识。
功能性属于不能注册的绝对性事由。
即使通过使用,这些形状获得了显著性,也不得作为商标注册。
法条解析:
第十一条下列标志不得作为商标注册:
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
(三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
为了防止通过商标注册而垄断技术,三维标志即使获得了显著性之后,也不得注册。
技术方案可通过专利法获得保护。
三、标志内容不违反法律禁止性规定
(一)不得与特定官方标志相同或近似
(二)不得进行民族歧视、欺骗公众和损害道德风尚
(三)不得使用特定的中国和外国地名
(四)不得采用欺骗和不正当手段进行注册
具体如下:
(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;
(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外
(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;
(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
(六)带有民族歧视性的;
(七)夸大宣传并带有欺骗性的;
(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
其他不良影响:
应当是对社会公共秩序(社会公众)而非对具有单个性质的法律主体比如对在先权利人产生的不良影响。
如政治上、宗教上民族上等的不良影响
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。
但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
四、不得误导性使用地理标志。
比如巴黎香水
五、标志的注册不损害他人的在先权益
(一)以不正当手段抢注他人已有一定影响的未注册商标。
(二)代表人、代理人抢注被代表人被代理人的商标
(三)与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似
相同商标与近似商标:
相同商标:
指用于同一种商品或类似商品上的两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合相同。
商标的读音相同也是相同商标;
近似商标:
是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。
判断商标近似或相同的前提条件是看两件或两件以上的商品是否是用于“同种商品”或“类似商品”判断商标是否近似,应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。
如有一个以上是要素近似,就是近似商标。
外观
——字型:
霞露和露霞;秦山和泰山;
——图形:
猫和虎。
读音:
小燕和小雁;
含义:
长城与八达岭
在判断商标是否近似时:
首先,应以相关公众的一般注意力为标准。
其次,对申请商标与引证商标应进行“隔离观察比较”,即不能将两个商标摆放在一起进行比较,而是应分别观察后凭借记忆印象进行比较。
再次,对申请商标与引证商标还应进行“显著部分比较,即在“隔离观察”的前提下,比较两个商标之间最显著、给人留下最深刻印象的部分是否相同。
最后,还要进行“整体观察比较”,即在“隔离观察”的前提下,判断申请商标与引证商标是否在整体上给人留下非常接近的印象,而不能仅对两个商标中进行比较。
第三节商标的申请与注册
一、商标申请的主体
关于商标注册的条件是从主体和客体两个方面来加以规定的。
(一)申请注册的申请人
1)自然人、法人或其他组织
2)关于注册商标申请人资格与商标使用的关系。
商标所有人应当是为意图将商标使用在商品或服务上的人。
(二)商标注册共同申请人
两个或两个以上的自然人或法人或者其他组织,就同一商标共同向商标局提出的申请。
共同申请人一旦获准注册就成为共同商标权人,属于民法中的共同共有。
也是国际惯例。
《马德里协定》就有商标共同申请,我国也是该协定的成员国,必须受理其他成员国国民提出的共同商标注册申请的。
✧超国民待遇问题。
外国注册商标申请人
1、应当按其所属国与中国签订的协议或共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。
2、外国人或外国企业在中国申请商标注册应当委托任何一家国家认可的有资格从事涉外代理业务的中国商标代理组织办理商标事务。
二、商标申请与注册的原则
(一)先申请原则
(二)优先权原则:
为了便于在其他国家进行商标注册,《巴黎公约》规定了申请商标注册的优先权。
——即申请人在某一个成员国第一次提出申请申请之日起一定期限内(发明与实用新型专利申请为12个月,外观设计专利与商标注册申请为6个月),又就相同主题在其他成员国提出工业产权申请的,则以第一次提出的申请日为其在该成员国的工业产权申请日,即优先权日。
成员国对在所有成员国境内主办或承认的国际展览会上展出的商品或服务的商标给予临时保护,商标注册人可以要求优先权,时间也是6个月。
在特定的国际展览会上首次可产生优先权。
【展览优先权】——商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。
例如,美国公民甲于2009年6月1日在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出了其商品,并在该商品上首次使用了特定商标,而中国公民乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向向中国商标局在相同商品上提出了商标注册申请并声明要求获得优先权。
在特定的外国首次申请可产生优先权。
【国际优先权】——《商标法》第24条:
商标注册为申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国家条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
比如,美国公民甲于2009年6月1日向美国专利商标局提出了一项商标注册申请,而中国公司乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向中国商标局提出了相同的商标申请并声明要求获得优先权。
甲依法可享有优先权。
需要注意的是:
申请人须遵循法律规定的文书要求才能实际享有优先权。
1)提出书面要求;
2)3个月内提交在外国首次申请的商标
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