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《北大法律评论》1998第1卷北大法意
TheLitigationExplosion:
WhatHappenedWhenAmericaUnleashedtheLawsuitbyWalterK.OlsonTrumanTalleyBooks,Dutton,1991,388pp.
诉讼的价值、运行机制与社会效应
——读奥尔森的《诉讼爆炸》
作者:
范愉
作者单位:
中国人民大学法学院
出处:
《北大法律评论》(1998)第1卷.第1辑
正文:
在近现代法治国家,诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最重要的手段,在制度和理念上始终受到高度重视。
本世纪后半叶以来,西方社会中司法的社会功能不断扩大,司法机关在社会生活中的地位进一步提高。
与此同时,审判机制面对日益增长的诉讼①开始显得力不从心,诉讼的高成本和延迟成为世界性的问
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①本文所提及的诉讼,除特别指明的情况外,均指民事诉讼。
这不仅是因为Olson本人所论述的主要是民事诉讼,还因为民事诉讼与刑事诉讼在制度和理念上所涉及的问题本身是有本质区别的。
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题,许多国家都试图通过诉讼程序的改革来适应这种发展。
②然而,诉讼程序的改革虽然在一定程度上可能缓解司法机关的压力,却无法从根本上抑制诉讼的激增,而且,如果仅仅通过程序改革使诉讼变得低廉、迅速,那么由此可能“激发更多的诉讼”的两难困境也是不得不认真对待的。
③在这方面,可以说美国已成为前车之鉴。
今天,在美国,“诉讼爆炸”已成为使法社会学家和国民深感忧虑的社会问题。
之所以称之为爆炸,不仅是因为诉讼数量多、能量大,已超过了民事诉讼制度的负荷,还因为诉讼及其运作机制已对这个国家的社会生活产生了如此深刻的影响,以致于诉讼竟成为美国社会的一个象征。
《诉讼爆炸》一书作者Olson这样批判道:
“尽管美国社会有许多成功之处,我们的民事诉讼制度却是一种可笑的失败,以其昂贵、恶毒和不合理耻笑于世界。
美国的诉讼爆炸已经浪费了极大的财富,使许多令人尊重的职业蒙受耻辱,它毁掉有价值的企业,并且给破碎的家庭带来无尽的痛苦”(《诉讼爆炸》英文版,p.339。
以下凡引此书只注明页码)。
他在本书中以法社会学的方法分析批判了使美国成为一个好讼社会的各种诱因,并以一个法学家的身份,提出了自己的改革方案。
美国的诉讼爆炸是典型的,却并不是绝无仅有,在其他西方国家,尽管情况似乎没有如此严重,但也已经听到了类似的忧虑和改
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②例如,联邦德国战后多次修改民事诉讼法,1976年实施了《简化并加快诉讼程序法》。
法国也于1976年开始实施全面修改后的民事诉讼法。
日本在1995年完成了民事诉讼法的全面修改。
英美等普通法国家的司法改革则是在80年代以后开始日益高涨,美国围绕证据开示制度先后进行了一系列改革,1991年布什政府制定了《民事司法改革实施法令》,以仿照德国模式、加强法官的诉讼指挥权为中心的改革方案正在进行中。
与此同时,英国及其他普通法国家也都在酝酿和进行着同样的改革。
③A·A·S·朱克曼:
“英国民事诉讼的改革”,叶自强译,梁慧星(主编):
《民商法论丛》第6卷,北京:
法律出版社,1996年,页499。
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革的呼声。
与此相反,从60年代开始,日本法社会学界围绕其国民的“厌讼”心理以及诉讼率能否作为法的现代化的标尺的问题,展开了一场关于法律意识的讨论。
而在中国明清时期的历史文献中,有关“好讼”、“健讼”之类的记载也曾屡见不鲜,使这个问题与法律文化的研究遥相呼应。
因此,我们可以循着本书的视点去探讨一些法学的基本问题,同时,从本书作者对诉讼爆炸的原因、后果的分析及改革提案中,能发现许多对我们的法学思维和理念以及具体的法律制度的设计和改革很有参考价值的方法和意见。
一、好讼的原因
Olson开宗明义提出的问题是:
“为什么美国人把如此之多的时间和金钱耗费在相互在法庭上的斗争中?
为什么这个国家拥有如此之多的律师,他们是如此强大并令人生畏?
好讼是否已成为我们的国民性的一部分,而我们是否应该或能否改变这种状况?
”(p.1)
Olson明确指出美国人“好讼”,并以统计数字说明,美国的诉讼在社会生活中的地位居发达国家之最。
1987年美国国民人均律师人数几乎是英国的3倍,就人均案件数而言,美国的侵权诉讼至少高出英国的10倍;医疗失误诉讼高出30至40倍;而产品责任诉讼则高出近100倍。
此外,美国花在人身伤害诉讼上的费用相当于其他主要发达国家的5倍。
而且,这一差距不是在缩小,而是在继续扩大。
在过去的60年间,人身伤害诉讼的成本,由于通货膨胀上升了14倍,而此间美国经济规模实际仅增长了3倍(p.10)。
Olson认为,好讼已成为美国的法律文化,它包括鼓励诉讼的社会理念(意识形态),和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。
“好讼”(其对立物应当是“厌讼”或“恶讼”)这种社会现象,其本质究竟是一种价值取向、社会心理,还是一种制度化的行为可能性(自由),抑或是二者兼而有之?
1967年日本法学家川岛武宜在其《日本人的法意识》④一书中提出:
现代法律意识实际上是对权利义务关系的正确理解,即权利意识。
“权利意识与诉讼行为之间必然存在着正比例的相关关系;诉讼率可以作为法和权利的意识发达程度的衡量指标。
”⑤日本人在社会生活中表现出来的“厌讼”特征,是因为日本在法的现代化过程中,“书本上的法”与“行动中的法”脱节,法律意识滞后造成的。
而随着社会现代化程度的提高,“今后人们会更加强烈地意识到权利之所在,并坚持其权利。
而且作为手段之一,将会更频繁地利用诉讼、裁判制度”。
⑥
古代社会对诉讼的否定似乎可以在中国传统法律文化中找到佐证,从孔夫子“无讼”的理想,到地方官与宗族领袖的“息讼”努力,无不体现着这种价值取向。
由于这一价值取向无疑与现代权利意识毫无关联甚至完全相悖,⑦以致很多人顺理成章地认为中国人传统上也是“厌讼”的。
与此相对,在今天的中国,法学家们则时常把近年来诉讼的迅速增长,作为公民权利意识提高的标志。
然而,日本社会以后的发展并没有以诉讼率的提高证实川岛
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④川岛武宜:
“日本人的法意识”,《现代化与法》,王志安等译,北京:
中国政法大学出版社,1994年,第4章。
⑤季卫东:
“法律秩序的传统与创新”,同上,序,页3。
⑥川岛武宜:
同上,页212。
⑦这方面近年有许多论著可作参考,这里仅择要列举以下数种:
梁治平:
《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海:
上海人民出版社,1991年;范忠信等:
《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》,北京:
中国人民大学出版社,1992年;郑秦:
《清代司法审判制度研究》,长沙:
湖南教育出版社,1988年;朱勇:
《清代宗族法研究》,长沙:
湖南教育出版社,1987年。
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命题。
1978年美国学者海利(JhonO.Holey)在其《厌讼的神话》⑧一文中,对川岛命题提出了挑战。
他认为任何人在其权利受到侵害时都会积极利用诉讼,关键在于一个社会能否为国民利用诉讼提供制度上的保证。
日本诉讼率的低下,不是所谓“厌讼”心理使然,而是其司法诉讼制度上的障碍造成的。
海利的批判在日本引起了强烈的反响,一方面,一些法社会学家从传统与文化的角度为川岛命题的基本思想辩护,另一方面,也出现了对海利说积极响应的大木雅夫教授的论证⑨。
大木雅夫教授提出,无论是东方人还是西方人,其权利意识并没有根本性区别。
如果可能,任何人都会积极利用法院,也都可能追求和解。
而日本历史上一直没有完善的司法机构,这才是日本人习惯于对诉讼采取消极态度的原因所在。
对诉讼的态度取决于诉讼制度的开放和普及程度的观点,同样可以在中国明清时期民间的“健讼之风”中找到极好的例证。
日本中国法制史学家夫马进通过对明清时代文献的研究,认为:
尽管当时的社会从价值取向和国家的政策措施上对诉讼持否定态度,但由于诉讼制度本身的开放性,以及适应诉讼的客观需要而存在的“讼师”的作用,社会中确实存在“好讼之风”或“健讼之风”⑩。
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⑧Haley,J.().:
“TheMythofTheReluctantLitigant,”(4)JournalofJapaneseStudies,1978,P.362.
⑨大木稚夫:
《日本的法观念》(日文版),东京:
东京大学出版会,1985年。
⑩夫马进:
明清时代的讼师与诉讼制度”,《中国近世的法制与社会》(日文版),京都:
京都大学人文科学研究所,1993年,页437以下。
以乾隆年间湖南省宁远县的资料为例,在这个仅有23,366户的县里,一年间提出的诉讼文书高达1万份。
即使除去旧案,每年也有千人以上参与诉讼。
以此推算,当时普通民众一生至少有一两次涉及诉讼。
夫马进认为:
产生“好讼之风”、“健讼之风”的根本原因,在于明清时代的诉讼制度本身是一种向千百万民众开放的制度。
无论诉讼费用如何之高,只要有够打官司的资财,任何人都可以提起诉讼。
随着社会的复杂化,人们对诉讼的利用也不断增加。
其中”讼师”的作用是决不可低估的。
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诉讼是一种复杂的社会现象,它取决于一个社会的诉讼制度和人的诉讼行为,并与该社会的历史传统、文化和社会成员的心理、生活方式等因素息息相关。
因此,诉讼率首先是一个综合性的指标,它既可以反映一个社会的诉讼制度的开放性和普及性,也可以反映该社会对诉讼的价值观;既可以反映诉讼在一个社会的纠纷解决机制中的地位,也可以反映该社会中纠纷发生的频率和强度。
其次,诉讼率是一个客观、中立性的指标,它既可以表明社会成员的权利意识和法律意识,也可以表明社会道德、传统和共同体等自我调节机制的功能,所以应该说,它本身并不足以作为法制现代化的标尺。
最后,社会有可能从诉讼制度和社会意识两个方面对诉讼率进行控制和调节,例如,社会对诉讼强烈否定的价值取向,可能大大增加诉讼的道德成本,从而抑制诉讼的增长;同时,诉讼程序的复杂性或律师、法官人数不足等因素导致的制度性障碍甚至诉讼的拖延和高成本本身,都会更直接地达到抑制诉讼的效果。
因此,各国诉讼率的差异可能是多种因素共同作用的结果,或许,日本与美国正好表明了这种社会调节的两种不同倾向⑾。
二、诉讼的价值
那么,美国人是否在传统上就将诉讼视为一种积极的价值而推崇,进而在制度上加以推进呢?
Olson认为并非如此。
他指出:
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⑾日本法学家加藤雅信认为,分析诉讼率问题时应从三个层次着手:
一、社会文化的因素,如基于道德、宗教和习惯等因素的对于诉讼的价值观和态度,能较深刻地影响一个社会纠纷解决机制的状况及人的行为方式;二、制度设计的因素,司法制度的设计一方面受文化的、社会现实的因素制约,另一方面规定了诉讼发生和进行的规模和样式乃至诉讼率的范围;三、包括律师、法官人数等在内的现象性因素,从这些现象中可以直接看到和比较各国在诉讼率方面的各种差异。
见加藤雅信:
“日本人的法意识”,ジユリスト(Jurist)No.1007.1992.9.1。
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最初,美国普通法传统,像其他每个伟大民族的法律传统一样,把诉讼视为一种恶,最多是一种必需的恶(anecessaryevil)。
老一辈的立法者和法官倾向于承认诉讼是一种浪费。
诉讼一般是侵犯隐私权和有损体面的。
它总是通过使权利处于一种悬而未决的状态而阻止生产企业和生活的进步。
它通过诱导诉讼参加人相互制造麻烦、困扰证人、拖延、隐匿事实而使他们腐败。
它是欺凌弱者之徒的竞技场和力量对比不均衡的战场,在这里,信任、谨慎、直言不讳的人不是那些厚颜无耻、冷酷和能说会道者的对手。
虽然有可能把诉讼的恶减少到最低限度,然而社会应在诉讼并非绝对必要时加以最低限度的劝阻(pp.3—4)。
本世纪中期以前,尽管有一些法学家曾论证包括诉讼在内的斗争手段对于权利实现的决定性作用⑿,但社会的基本理念并未因此放松对诉讼的限制,更未大张旗鼓地鼓励过诉讼。
当代经济分析法学则明确指出,无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益,对社会而言,诉讼永远是一种负价值,诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。
⒀中国传统的“非讼”观,实际上也是以经
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⑿例如耶林的“为权利而斗争”曾被日本法学家奉为经典和旗帜,其中提出“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”,倡导“为使自己受到的侵害得到赔偿,同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而出的对全社会的义务”的理念。
见耶林,“为权利而斗争”,胡宝海译,梁慧星(主编):
《民商法论丛》第2卷,北京:
法律出版社,1994年,页12—59。
这一理念影响了几代日本法学家,但并未真正改变日本国民的法律意识。
然而,在今天的中国,为权利而斗争则正在成为一个非常有号召力的口号。
⒀迈克尔·D,贝勒斯:
《法律的原则》,张文显等译,北京:
中国大百科全书出版社,1996年,页37。
“诉讼具有负价值。
这一点隐含下述前提中,即错误成本与直接成本大于程序利益。
尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济,从而从诉讼中受益,但全面地看,诉讼纯粹是一种损失。
因此,从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看,应避免打官司”。
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济成本和道德成本的计算论证诉讼之非的⒁。
Olson认为,诉讼是一种必需的恶的观念构成了传统法律制度的最根本特征,并且体现为对诉讼的三道制度性防线。
首先,就是建立了约束法律职业自身的道德规范。
律师被特别禁止“挑唆诉讼”。
律师不像普通的商人,他们只能被动地等待委托人上门,必须压抑任何想招徕生意的创业冲动;他们可能是怀疑和争执的工具,但不会是其始作俑者。
社会舆论支持这些约束,严肃的法律亦如此。
其次,法律程序规则构成了第二道防线,其主旨是把一个纠纷缩小和集中在狭小的界限内。
这样,如果针对某人的案件没有提出足够的理由(通过诉答程序提出),就很难将其拖进法院。
而且,除非根据法官详察的理由,很难运用法律强制手段来刺探个人文件和私人事务。
对诉讼的地域管辖权的限制也是重要的,此外,法律对诉讼当事人可能用以展开对抗的证据和策略加以严格的限制。
针对诉讼的第三道防线是最机智,然而是最切中要害的。
它由一种明白无误的法律规范的表述(书写)和解释的方法构成。
法官像立法者一样注意语义表述的清晰和责任界限的确定。
法院特别倾向于承认那些使人们形成自己的法定权利、关系和义务的契约的要旨,认为通过遵守明确的、言简意赅的法律规则,正常的交易作为最正常的状态通常应是置身于法院之外的(pp.3—4)。
这些传统防线的瓦解起始于一种观念,即:
从另一个角度看,诉讼似乎有其积极的一面。
诉讼的成功可以给起诉者带来某
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⒁作为当代中国法思想的例证,最高人民法院副院长刘家琛所著的《诉讼及其价值论》(北京:
北京师范大学出版社,1993年)对诉讼的经济成本与伦理成本的分析很有理论和实践的价值(第4章)。
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些利益:
例如钱和某些权益等。
所以它可能被视为一种社会福利工程的实现方式:
一些人通过诉讼可能满足自己的部分需要,⒂或者通过诉讼,法院可以禁止某些行为。
这样,“诉讼与其是个人策略,不如是一种政策机会。
你开始想象,起诉的人越多,就越能找到幸福;被起诉的人越多,人们就会因惧怕导致相同的命运而对自己行为的负责感越强。
简而言之,诉讼越多,世界越近于完美”(p.4)。
Olson指出,到了20世纪70年代,法学院中关于诉讼的时代思潮开始转变。
先是表面上的中立,继而转向对诉讼的赞赏和支持。
诉讼越来越多地被描述为“权利的主张”,这一进程到1977年达到了顶点,那一年联邦最高法院以5对4票决定正式承认不再将诉讼视为恶的新观念。
事实上,Olson所描述的这种观念变革,正是20世纪后半期以来美国乃至西方世界社会思潮和司法实践中一系列变革的结果,⒃在德沃金的《认真地看待权利》一书中,可以看到这种理念展开的轨迹以及对扩大司法的社会功能的论证。
当然不能说德沃金的理论是导致“权利泛滥”和诉讼激增的直接原因,但到了90年代,他确实受到了来自自由主义另一翼的安东尼,德·雅赛的批
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⒂伯纳德,施瓦茨指出:
目前,法律已使国家本身成为“新权利”的一种来源,并以一种与传统财产权利所享有的法律保障可比拟的保护,捍卫这些享受公共救助的“权利”。
见伯纳德·施瓦茨:
《美国法律史》,北京:
中国政法大学出版社,1990年,页275。
⒃施瓦茨指出:
“在本世纪下半叶的权利扩展中,法律已经承认了甚至人们先前从未要求确认的那些权利,……这些权利差不多割裂了整个法律范围;”而这些新的权利的确认主要是由法院进行的,“扩张了的司法机关的作用,是20世纪中期以来美国法律最突出的一个方面。
美国抛弃了对司法权范围的传统限制。
法院在越来越多的领域发挥着一种积极的政治作用”。
同上,页279、283。
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判。
⒄如同Olson一样,雅赛的批判也注意到70年代以来的观念变革的社会后果:
以权利名义进行的再分配与权利义务关系的不确定性;而在美国,这些正好成为诉讼爆炸的直接诱因。
在这方面,Olson的分析,可以概括为以下几点:
首先,为争取权利而诉讼的理念解除了对诉讼的道德观念上的限制,甚至使诉讼成为一种道德义务。
传统理论一般认为诉讼的目的主要是为了解决私人纠纷,而现在由于司法功能和权限的扩大,诉讼成为社会资源再分配的手段之一。
于是,“诉讼应该被视为不仅是用于分清两个有争议的私权的界限,而且是为了解放那些权利遭到无理践踏的人们的战斗。
事实上,比解放实际的受害者更为重要,是为了防止以后权利再受到践踏”(p.52)。
“私人争执亦可导致公共利益;你加入的战斗越多,你就为他人而使世界的情况变得更好”(p.53)。
这种观念也成为解除对律师的约束和律师“挑唆诉讼”的正当理由。
其次,权利义务关系的不确定性使诉讼成为权利的主要来源。
这种不确定性破坏了法律的预测可能性,表现为法律本身用语的模糊不清以及对广泛的司法自由裁量权的事实上的承认。
由于无法准确了解法律的真实意图和正确预测法院的判决,人们不得不求助于诉讼。
Olson引用芝加哥大学的RichardEpstein的话说:
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⒄雅赛指出:
“增加权利可以是一个受到一致赞许的目的,但这只能在一个‘开放系统’之中,这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统之外的他人身上。
……(不妨想一下刑事审判中,尤其是在美国,由于扩大了被告的权利,社会为此付出了多大的代价。
)权利的创立如果要是‘好事’,那么,有关的责任及资源的再分配也必须是件‘好事’”。
“权利自由主义要么是一种推理上的巨大错误,因此必须排除,要么就必须依赖某种‘综合权衡’式的估价:
我们要求政治进展去承认或‘创造’的权利,相比权衡之下,对世界的道德秩序更为有价值,或是对得利者的福祉更起作用,超过了我们会因此而强加于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失”。
见安东尼·德·雅赛:
《重申自由主义》,陈茅等译,北京:
中国社会科学出版社,1997年,页60—61、
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“不需要深刻的社会理论来解释为什么人们比以前变得更加好讼”,法律的不确定“产生诉讼……,这是很简单的道理”(p.151)。
另一方面,“契约的死亡”(吉尔莫语)表明,“如果法院不再认为人们遵守他们的严肃约定像以往那样重要,……人们自己就会忽视把选择和约定作为权利来源的重要性。
那么,权利的主要来源就不再是选择和约定,而是诉讼产业”(p.218)。
这样,通过权利义务的约定而避免诉讼的“最后和最重要的退路被堵死了”。
第三,通过审判确认的权利和损害赔偿责任的无限扩大刺激了诉讼的进一步增长。
Olson用大量判例说明,以权利主张为名而获取利益的诉讼是怎样从人身伤害的损害赔偿诉讼开始,逐步以医疗失当诉讼横扫了医疗界;以产品责任诉讼席卷了制造业;以性别、年龄歧视等诉讼威胁着劳动市场;直至把整个美国社会都卷入诉讼浪潮的。
据调查,30年来纽约州在控诉医生和医院的案件中的支出已上升了300倍(哈佛的一个研究数据表明,提起诉讼的案件4/5实际上并非医疗失当)。
劳动诉讼中不公平解雇案平均判决赔偿数额竟达40—70万美元。
Olson指出,“令人震惊和不祥的是,一些手段在人身伤害诉讼中日臻完善,并迅速扩展到其他上百个法院论战的领域。
夸大的损害和诉讼请求、空洞的法学理论、焦土
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