略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩.docx

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略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

王丽达赵文兵阜阳市惠颍公证处

前言

我们生活在一个代理人无处不在的世界。

人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。

委托公证是公证行业的重要业务，也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。

委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具有基础性作用。

在本文中，笔者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解，结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作，提出了个人浅见，旨在更好地认识和运用授权委托公证。

谬误之处在所难免，以期抛砖引玉、求教于高明。

第一章寻找民法理论与公证实务的契合

一、授权行为的性质

代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。

代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为，又称授权行为。

关于授权行为的性质，大陆法上出现过三种学说。

一是委任契约说。

此说认为：

在委任契约之外，无所谓代理权授与的行为，本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。

二是无名契约说。

此说认为：

代理权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约。

三是单方法律行为说。

此学说来源于《德国民法典》关于代理权授与之规定“代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。

代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。

我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之”，其立法理由书表明“谓授权意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也”，以上均体现出授权行为的单方法律行为性质。

我国《民法通则》第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章”虽然并未明确表达授权行为的性质，但是通过文义及具体内容中未要求受托人“签名或盖章”可推断“授权行为仅是委托人单方的意思表示而不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为。

”授权行为被抽象为单方法律行为，其民法意义在于：

奠定了大陆法上代理制度之基础，使具有授权性质的代理关系与一般契约行为制度相区别；同时赋予了本人撤销授权之基础，维护了本人与代理人之间的人格联系和信赖关系。

正确认识授权行为的单方法律行为性质，有助于解决公证实践中认识和操作的误区。

笔者认为在该命题下相关的两个问题是：

1、授权委托公证的证明对象是委托书内容还是委托行为？

2、授权委托公证审查对象是证明材料还是法律关系？

从授权行为的单方法律行为性质可以得出授权委托公证的证明对象是委托行为、审查对象是法律关系，当然委托行为与委托书内容、法律关系与证明材料之间不可割裂，但是正确认识授权行为的性质有利于在办理授权委托公证时把握基本方向不偏离。

二、授权行为的独立性和无因性

1866年，德国民法学者拉邦德在其被誉为“法学上的伟大发现之一”的论著《代理权授予及基础关系之区别》中澄清了长期以来为人所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题。

指出在代理授权行为与基础行为的关系中，授权行为的独立性是指，代理授权行为不是基础行为的外部层面，是相对于基础行为而独立存在的，是一种单方的法律行为；授权行为的无因性则是指，代理授权的单方行为的效力与作为其基础的委托、雇佣等行为的效力无关，且授权行为的效力对前者也不产生影响。

拉邦德主张严格区分代理权的授与与基础关系，强调代理权与委托彼此间的独立性。

这一观点对大陆法系立法影响很大。

德国、日本、瑞士、意大利、荷兰及我国台湾地区都采用了该理论。

在这些国家或地区的民法编排上，总则中规定代理或代理权，债编中规定委托合同。

我国在民法体例编排上，将代理制度与委托合同分别放置在《民法通则》和《合同法》之中，这一编排体例与德国等大陆法系国家相似，反映出了相似的立法思路，由此也可类推出我国民法也是采授权行为独立性。

基于授权行为与基础行为的区分，委托书准确的定义应为授权书，或者授权委托书，委托公证与委托合同公证在文书适用时存在明显区分，委托合同适用要素式公证书中合同协议类文书。

对于代理权授与行为是否有因，各国立法上的规定有所不同，日本采绝对有因说，日本民法典第一百一十一条规定“因委任而产生代理权，因委任终止而消灭。

”英国法、美国法虽然也区别代理权授与行为及基础关系，但是尚未能贯彻授权行为无因性理论。

在德国，学者们严格区分代理人与本人的基础关系，无因说是德国学者的通说。

我国学者也存在有因说、无因说及折中说之别。

“代理授权行为的有因无因问题是一个法律价值问题而不是法律事实问题”。

有因还是无因主要是法律基于价值权衡的选择。

我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”这是关于表见代理的规定。

依表见代理理论，相对人在善意且无过失的主观条件下，只要根据代理权存在的表面情况下，就使代理的法律效果归属本人。

换言之，代理权的存在与否，与基础关系无关，甚至和本人与代理人之间对代理权的约定都无关。

表见代理的规定明显体现了授权行为的无因性。

另外，我国《合同法》分则第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，表明委托合同一方的任意解除并不像其他合同关系一样构成违约，反映出基础法律关系的稳定与否对于第三人而言并不重要，第三人只需审查被代理人的授权行为是否存在及是否有效，无需关注基础法律关系的有无、变更或撤销，这也从另一个角度体现了授权行为的无因性。

无因说体现了人们在文明的社会和高度的经济发展水平下对良好的交易秩序和社会公平性的渴求和期盼。

我国现在的经济发展水平和社会文明程度要求应当采用无因说，这样才能有利于保护交易安全，维护市场稳定，促进经济发展。

虽然理论界有学者指出，授权行为的独立性和无因性的理论意义大于实践意义。

在民商事活动中的授权行为确系主要由基础法律关系所涵盖。

但笔者认为对于公证行业而言，授权行为的单方法律行为性质及其独立性与无因性特点意义重大，它让授权委托作为一项繁荣的公证业务服务于民商事乃至更大范围的社会活动，让单方法律行为的授权委托不再埋没在双方法律行为的合同协议之中。

第二章授权委托公证形式审查的制度反思

一、形式审查的现实基础

1、权利与权限

在办理授权委托公证的实践中，当事人多认为公证处的审查程序、审查材料过于繁琐，甚至可能在公证处办理委托公证比实际在职能部门办理起来更为复杂，特别是在办理类似购房、按揭贷款事项的委托时，银行与房产局直接认可婚姻登记处出具的无婚姻登记记录证明，而实践中因为婚姻登记信息上网晚、不联网，公证处则至少在两个方面增加了审查负担，第一，审查无婚姻登记记录证明是否涵盖当事人自达到法定婚龄之日至办证之日，如果没有涵盖则需要从工作单位或基层政府开具证明进一步证明；第二，因现有婚姻登记尚未联网无法审查当事人有没有在户籍地之外登记结婚，公证处一般会要求当事人发表未婚声明。

若涉及权利处分，公证处有时还需与当事人的工作单位或居住地基层部门核实婚姻状况。

极端的时候，当事人为了办理授权委托公证需要准备的材料和耗费的精力远远大于其本人亲自去办理该具体事项。

如此，授权委托公证有时并不能实现代理的制度价值，当事人的代理权的权能未能充分发挥。

“凭身份证即可办理”是很多当事人希望委托公证的操作模式。

与之相对，委托书接受方既包括自然人、企业等私主体，又包括机关、法院等公主体，他们的需求则有多种层次，有的是通过公证书确认授权委托书确由委托人签署，有的是通过公证书确认委托书内容确系委托人所认可，有的则希望通过公证书来减轻或免除自身的责任。

在此之中，民事主体通过代理制度实现其民事能力的扩张和延伸是法律赋予的权利，公证机构在履行证明职责时维护民事主体合法权利是代理制度及代理权的应有之义，而委托书接受方的多种需求层次则应以接受方的职责权限加以检视，接受方不能擅自超越自身权限、不能擅自缩小自身的职责。

案例一-1：

甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产，因二人在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，现甲、乙在B地公证处办理委托公证委托甲的弟弟丙代为购房并办理产权证，且称为第一份公证书。

案例一-2：

甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产，因甲在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，乙在家乡A地工作，现甲在B地公证处办理委托公证委托乙代为购房并办理产权证，且称为第二份公证书。

以上案例是公证处在日常办证过程中经常遇到的情形，也是当事人根据自身情况处理购房手续的现实选择。

房产登记部门在进行产权登记时是依据B地的第一份公证书将房产登记在甲、乙共同的名下，还是依据B地的第二份公证书将房产登记在甲的名下？

答案应该都是否定的。

房屋登记部门的通常办理方式应为依据《物权法》、《婚姻法》及《房屋登记办法》要求共有权人共同申请办理房屋产权的转移登记，并要求申请人提供身份证、结婚证及买卖合同，可以要求补充材料，而且应对诸如“是否是真实意思表示”、“申请登记房屋是否为共有房屋”等有关情况进行询问，“必要时可以实地查看”。

在申请人未亲自到场申请时，委托公证书是房屋登记部门认定申请人身份及意思表示的依据。

据此，房屋登记部门不能因为有了委托公证书而免除自身职责范围内的审查责任。

在实践中，房屋登记部门也在思考如何进行登记审查，也在探讨究竟采用形式审查还是实质审查，也在交流如何判断产权共有人（包括隐形共有人）。

上述案例可以明显地看出公证部门与房屋登记部门的权限划分，公证部门对当事人的身份及签署行为作审查及证明，房屋登记部门对当事人与拟登记的目标房产之间的权利关系作审查，经公证的授权委托书作为反映委托人意思表示的法律文书可以让产权登记部门准确把握当事人意思表示。

且在上述案例中，申请人的权利、房屋登记部门的权限在公证部门的公证这一准司法行为下得以连贯并完成，权利与权限在形式审查下实现和谐。

2、效率与成本

从经济意义上讲，代理制度并非人为设计而是市场选择的结果，可以节约交易成本、降低交易费用。

可见，效率是授权委托的一项重要价值追求。

如果办理授权委托公证比起亲力亲为费时费力则其作用及其运作机理就不能不令人怀疑。

授权委托公证本身也存在成本，公证机构在国家司法制度中所处的位置及其所占有的资源都阻碍了公证审查的深入（如调查权的缺失），如果一概深入审查、无限扩大审查范围则将导致公证行业生存发展空间萎缩，我们很难想象办理一项公证像法院审理一起案件需要长达数月或数年（继承权公证中因当事人提供证明材料不足或权利人未及时作出意思表示的情形除外）。

另外，授权委托的适用领域极具广泛性使得进行实质审查不具有可能性，公证员也不可能成为各个领域的专家，更没有必要审查清楚每一项内容，授权委托代领学位证难道还需要审查申请人是否通过毕业论文答辩。

案例二：

甲现在A地工作，因其先前在B地上学时的银行存折丢失需委托办理挂失，若要实质审查甲与该丢失存折是否存在权利关系，则至少需要甲回到B地查询该存折的权利人（存折户名、开户资料）作为证据，则该授权委托公证实际上毫无“市场”价值，笔者认为此案中公证员可仅凭身份证为甲办理委托公证，建议在委托书中甲授权在B地的受托人查询其名下账号并办理该存折挂失手续，而不至于发生因未审查甲与挂失存折之间的关系发生错误挂失、钱款冒领等不可控情形。

案例三：

乙因其子在外地交通事故中死亡需在事故发生地参加诉讼，但其年事已高不能亲赴，代理律师建议乙在其居住地办理授权委托公证，代为诉讼、调解、申请执行等法律程序，若要进行实质审查乙的具体诉讼权利及相关诉讼程序则需要较高的法律素养和司法实践经验，这实际上也不应该是公证员所应关注的，该授权委托书所涉的内容实际上已经超越了《公证法》所调整的民事法律行为而进入公法领域，笔者认为凭借对乙身份的审查及其对委托书所涉法律后果的可能性进行告知或者引导其咨询专业律师或法院即可办理此委托公证。

上述两个案例可以清楚地看出，在效率与成本的背景下，形式审查似为公证审查的最佳方式。

二、形式审查的制度反思

由上述分析，本文似乎是将授权委托公证引入形式审查的轨道。

但笔者的本意是尽可能地还原授权委托公证的本来面貌，让对于该命题的思考尽可能地回归到初始状态，让对于委托行为及法律关系的审查和证明能够与委托书内容、证明材料以及生活实际相结合，以便更好地解决实践问题。

笔者并未对形式审查和实质审查作价值判断，只是希望能够通过多种角度客观、全面地认识两种审查方式在授权委托公证中的适用。

1、问题反思

形式审查特别是实践中对于审查范围一再自我缩小的做法值得反思，这种做法对公证行业的健康发展非常不利。

在没有法定公证的法律环境以及公证机构性质五花八门的现实情况下，居于当事人的信赖是公证的惟一生存之道。

公证制度作为舶来的法律制度本身就缺乏民众基础和法制土壤，再加上先前的一些不良公证事件的恶劣影响，若公证行业自身还不通过提升公证服务改善自身形象，则公证制度在社会中的评价不高、认可度较差已经是我们不得不承认、不得不面对的现实。

在面对公证当事人权利与使用部门的权限时，公证制度的价值和公证人的职责更应该是公证行业思考的命题；在效率与成本的导向下，公证不能忽视了社会价值，在经济价值和社会价值之间的权衡更应该倾向于后者。

公证之为“公”证的“公权”属性，体现的是国家权力，是一种准司法制度，是一种国家信用的体现，无论什么性质的公证机构都应该正视自身的职责，当事人的权利和使用部门的职责权限、追求效率和成本限制不应该成为公证机构推卸自身职责的借口。

对于授权委托公证，公证员基本会告知当事人应对委托书内容负责，公证处仅证明签名、指印。

当事人拿到公证书时往往会感叹法律文书的单薄，感慨审查复杂与证明简单的失衡，准备了身份证、户口簿、结婚证、房产证等等一系列材料就换来这么两张纸，再读读证词内容居然没有发现一个法律字眼（旧版委托书公证书证词），若再遇到证词中加注“未证明房产处分权”而遭到使用部门拒绝时，当事人对于公证书甚至是公证制度将产生怀疑。

对于当事人而言，委托公证的实用性是其追求的目标，至于形式审查还是实质审查不应该成为影响其公证书实际使用的托词。

当事人也不会理解公证的证明范围一般小于公证的审查范围、审查内容多与证明事项少并不一定是疏于职责，当事人更不会理解授权委托公证书不能使用并不一定就错在公证处。

随着新修订《身份证法》中所规定的新的带有指纹的身份证地实施和推广，现有的形式审查的委托公证模式俨然只是解决技术问题而不再是法律部门审查法律关系出具法律文书，如此使用部门也将随着硬件设备的提升而逐步淡出委托公证。

与之相对应，房屋买卖合同公证可以反衬出形式审查的弱点与实质审查的亮点。

对于二手房买卖合同公证进行实质审查是公证人员均承认的审查和证明方式，办理二手房买卖合同公证主要是交易双方互不信任时的选择，审查当事人提交的房产证所记载房产是否确实登记于房产部门的登记簿及房产是否设定抵押是此类公证重要的实质审查内容之一。

在有的城市，公证处与房产局实施联合办公方式下这种审查只需安排专职人员在窗口询问甚至打个电话询问即可，这也反映出实质审查并不一定就比形式审查复杂。

对于公证员对房产基本情况的实质审查，卖方认为公证员“认真”，买方认为公证员“负责”，这就是对当事人最有价值的实质审查。

如果公证员再对当事人的支付方式进行风险分析和方案建议，则基于交易双方不信任的前提当事人将认可公证员建议的提存支付方式。

再看一看买卖合同的要素式公证书，所涉房产具体情况（基本信息、产权情况）、交易价款、支付方式等在公证书上一一写明，再加上《民法通则》、《城市房地产管理法》条文等清清楚楚在公证书证词上一一列明，这也将促进当事人对公证审查方式、证明内容的信任。

再进一步说，依法依程序并经过娴熟的法律技巧的实质审查未必就一定会增加公证责任和风险，在公证法未区分公证和认证的背景下自认为可以规避所有责任的形式审查未必不会暗藏风险。

2、制度构思

在上述对比分析中，笔者认为形式审查和实质审查并非泾渭分明，形式审查并非什么都不审查，实质审查也不是什么都审查，我们需要对目前的形式审查进行制度反思。

长期以来，公证在改革和发展的夹缝中寻求生存空间，在迷惘中探索行业的核心价值观，曾幻想着法定公证的“海市蜃楼”却在现实中成为泡影。

“不积跬步无以至千里”，我们在追寻行业前景时应该正视脚下正在走的路。

我们是否可以充分发挥公证职能让公证制度在经济社会中占据一席之地呢？

随着市场经济和法制社会的推进，“大社会、小政府”成为政府工作的趋势，行政、事业职能部门承担着一定范围的政府职责，一方面要面对社会复杂形势和群众的多元化需求，一方面又不可能象计划经济时代那样事无巨细的全程操控。

在此之中，必然要引入社会力量，如房产部门需要借助于评估、测绘等中介力量展开房屋登记、管理工作。

同样，公证在此之中也有很大的发挥空间，需要密切与职能部门的联系。

目前，公证机构办理授权委托公证与房产登记部门办理产权登记基本是“铁路警察、各管一段”的模式，反复审查以及审查口径的差异时常引起当事人的质疑。

基于二者审查中所涉法律规定、证明材料及审查模式的共通性，公证机构是否可以延伸授权委托公证领域，将存在授权委托需求的当事人的房屋登记有关事项按照房屋登记的法律规定和程序要求进行前置审查。

试想，公证处在办理授权委托公证时除却对于当事人身份及委托行为进行审查，再重点将房屋登记中所涉及到的登记材料及询问事项进行审查，由此设计一套合适的委托书内容（涵盖涉及物权登记的意思表示）并附上登记所需材料制成公证书。

如此，房产登记部门审查房屋登记部门可凭公证书减少已在公证机构审查过的环节甚至只需进行形式审查即可，这应该是既符合社会管理发展趋势、又实现登记部门和公证机构双赢的有效措施。

实践中，已经有公证机构在办理公证过程中运行代办房产证等增值服务并取得了联动效果，那么公证机构寻找与房产登记部门的共同项，由“代办”向“代审”，由代办房产证不断扩大到涉及所有权登记、他项权登记及其他登记类型的公证法律服务，应该可以尝试作为公证走向不动产领域的一条路径，而其中公证机构需要努力的是能够肩负起实质审查的职责。

第三章授权委托公证实质审查的思路澄清

一、授权委托公证办理思路演进分析

在实务中，公证行业基本是按照《公证程序规则》第三十八条的规定办理委托书公证，即证明委托人在委托书上的签署行为的真实性。

公证人员在办理委托公证审查时的基本心态是，委托公证只证明委托人的签名、指印及签署日期，对于委托书所涉的具体内容尽量少问或不问。

这种证明方式导致在委托书公证审查中基本采用所谓的形式审查。

诚然，授权委托公证及其他公证事项最基本的就是认准“人”，然而只是将授权委托的审查标准定位在这样的标准上对于公证制度的长远发展而言确实过低。

最为根本的是，《公证程序规则》第三十六条针对的是民事法律行为公证事项，《公证程序规则》第三十八条针对的是有法律意义的文书公证事项，将委托这一民事法律行为采用第三十八条而不是第三十六条的证明方式确有混淆做法之嫌。

只是审查并证明当事人的签名属实，如果遭遇当事人意思表示不真实则会导致全盘皆错的局面。

中国公证协会制定的《办理房屋委托书公证的指导意见》将委托书公证分为两类，第一类是“公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明”，第二类是“对于当事人或者接受房屋委托书的第三人有特殊需要的，公证机构也可以适用《公证程序规则》第三十六条的规定，对委托人的委托行为以及委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明。

”《指导意见》原则上采形式证明，在特定情形下采实质证明，采形式证明或实质证明的依据主要置于对实际情况判断之中。

不同的证明方式将指引公证人员在办理授权委托公证中采用不同的审查方式，由此根据《指导意见》办理授权委托公证的审查方式的判断准则为实用主义。

这种混合的方式为公证实务提供了办证指导思路，也积极回应了实践中的困境。

但是，这种混合的证明方式以及审查方式还是混淆了公证事项，而且在实务之中公证人员避重就轻的做法实际上导致了第二类证明方式的虚设。

2011年10月1日，司法部正式启用新版定式公证书，笔者认为新版定式公证书格式将委托类公证定位为实体证明，而不再是认证式证明。

公证事项表述为“委托”而非先前的“委托书”，二者相比，前者为民事法律行为，后者为有法律意义的法律文书。

另外，新版公证书证词中增加了“（申请人）的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”的表述，可见此类公证是按照民事法律行为的标准进行证明。

与此同时，将第三十四式专设为签名类公证，将签名公证事项与委托公证事项做严格区分。

由公证书证词可见，新版定式公证书将委托公证回归到了其基本性质，甚至可以说是对以往实践中的错误、混乱的拨乱反正。

故公证实践中也应调整审查方式，回归到民事法律行为的审查方式上，将委托公证应按照《公证程序规则》第三十六条进行审查及证明，也就是所谓的实质审查。

二、由《民法通则》第五十五条反观授权委托公证的实质审查

既然授权委托是民事法律行为，则其证明方式应为实体证明，则其审查方式应按照《民法通则》第五十五条进行审查。

《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。

笔者拟以实践中的案例分析个人意见。

案例四：

甲因经营周转资金向乙借款人民币二十万元，借款期限为2个月，乙要求甲提供相应的担保，甲有房产一套市场价格约为四十万元，但办理房产抵押手续需花费时间较多，且资金使用需求急迫，现甲、乙协商一致用上述房产做担保，由甲办理委托公证，委托乙的弟弟丙代为售房、代收房款的有关手续。

并私下约定若在甲不能按期还款的情况下，丙将持该委托公证书售房并收回欠款。

此项委托在业内引起争论并就其能否办理形成不同意见。

反对意见的主要理由是该委托公证名为售房实为借贷，违反了真实性原则。

1、意思表示真实分析

站在全知全能地角度来看，甲的授权委托确实存在不真实的情形，而且可能置甲于不利的法律地位。

在实务中此类委托具有较大的隐蔽性，一般情况下甲不会如实陈述，公证员也很难审查到真实情况，那么该委托公证就是一例普通的委托公证。

设甲如实陈述了实际情况，公证员审查并全面告知了该委托公证的法律意义和可能的法律后果，该公证事项是否因违反了真实性而不能办理呢？

笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以法律真实为标准，应以《民法通则》第五十五条来审视，主要是审查第二项意思表示是否真实。

首先，公证员在办理公证时应秉持不偏不倚的立场，当然应认清公证当事人的法律地位以及由该公证事项所带来的公证当事人及利害关系人的法律地位影响和调整，若该法律地位的影响和调整是基于正常的法律原则、法律规则、法律关系等所设定的轨迹，则视为正常符合办证原则，反之则应引起公证员的注意甚至拒办。

当事人赠与房产给其未成年子女则属正常符合办证原则，而当事人作为未成年人的监护人将属未成年人的房产赠与自己或第三人则属异常并引起公证员的注意，若没有相应的为被监护人利益而为的证据则应拒办。

作为商业活动中的理性人甲应作权衡分析并承担相应的法律风险，公证人不可能成为法律上的“保姆”为当事人创设、改变法律行为。

从民事主体（在本案中笔者认为甲甚至可以理解为商主体并按照商法规则承担更高层次的法律风险和商业风险）意思自治的角度而言，甲可以按照其所处的环境做出理性的法律分析及规划，而非不折不扣的按照实体法的明文规定实施法律行为，私法自治的精神实质就是法无禁止即自由。

虽然在客观上办理售房委托公证并非绝对是甲的真实意愿，但是在法律上所体现出来的甲基于综合考虑而相对自愿做出的法律行为应认定为具有法律真实性。

其次，名为售房实为借贷似有不真实之嫌，但是否真实不能仅凭感觉去判断，笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以