诚实信用原则和公序良俗原则综述.docx
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诚实信用原则和公序良俗原则综述
诚实信用原则和公序良俗原则综述
民商法张芳
诚实信用原则和公序良俗原则是我国《民法通则》所规定的民法的基本原则,它们在地位、功能、适用范围上都有着诸多的相似,但两原则又有着各自的特征,它们是否存在不同?
笔者试图对两原则进行初探,以找出两者的异同。
●诚实信用原则
一、诚信原则的语源
诚实和信用两个概念即统称为诚信。
据商务印书馆1986年版《现代汉语词典》的解释,“诚实”是指言行跟内心思想一致;不虚假。
“信用”是指:
①能够履行跟人约定的事情而取得的信任;②不需要提供物资保证,可以按时偿付的;③指银行借贷或商业上的赊销、赊购。
由此可见,所谓的诚信是人们在交易活动中所应遵守的基本的道德准则。
我国古代典籍中早就出现了“诚信”。
《商君书·靳令》把,“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝悌、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称“六虱”。
此外,《新唐书·刑法志》也记载,唐太宗于贞观六年“亲录囚徒,闵死罪者三百九十人,纵之还家,期以明年秋即刑。
及期,囚皆谐朝堂,无后者。
太宗嘉其诚信,悉原之”。
这两处所记载的“诚信”即诚实信用,均是指人际关系中的诚实不欺。
而作为法律术语的诚信原则则是个“舶来品”。
诚实信用,在拉丁文中的符号表现是BonaFides,直译为“好的信用”或“良信”。
由此看来,尽管BonaFides通常被理解为“诚信”的符号表现,但拉丁文各实际上是有“信”而无“诚”。
“诚”“信”合用最早见诸德文,“诚信”在德文中的符号表现是“TreuundGlaube”即指忠诚和相信。
我国在清末最早将诚实信用原则作为法律概念,当时的法学家深受到大陆法系特别是日本和德国法文化传统的影响,立法和法学理论都是通过日本而受德国的影响。
法学界有“中国抄日本,日本抄德国”之说。
清末在制定《大清民律草案》时直接借鉴了日本民法典,而我们现在所说的诚实原则是德文指称的直译。
二、诚信原则的概念及本质
(一)诚信原则的概念
《民法通则》第4条规定:
民事活动应当遵循……诚实信用的原则。
自《民法通则》确立诚信原则以来,对于诚实信用原则的概念,法学家从不同的角度进行深入分析,产生了多种学说:
1、“利益平衡说”。
徐国栋教授给诚信原则定义为:
诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。
一方面,这种意志要求主体有良好的行为,谓之客观诚信;另一方面,要求主体具有毋害他人的内心意识,谓之主观诚信。
概言之,诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐的发展。
三方利益平衡是这一原则实现的结果,当事人以诚实、善意的态度行使权利、履行义务,法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。
在当事人的利益关系中,诚信原则要求当事人尊重他人利益,不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
这是目前的通说。
笔者赞同这一观点。
第一,这一定义符合诚信原则做为民法基本原则应该适用于民法领域的各个方面的要求,不仅是适用于债权,也适用于物权,打破了以往学者对诚信原则的定义仅限于债法领域的思想。
第二,诚信原则不仅仅体现了对守法者的要求,也体现了立法、司法活动的的要求,体现出诚信原则的多重功能。
从守法上,体现为指导评价功能,对行为人的行为有一个很好的引导作用,当事人以诚实、善意的态度行使权利、履行义务;从立法上,出于实现三方利益平衡的目标,授予法官自由裁量权;从司法上,法官根据公平正义进行创造性地解释、适用法律,最终解决纠纷和矛盾,达到各方利益的平衡。
2、“语义说”。
该说认为,诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。
佟柔教授即主张“语义说”。
该说是20世纪80年代的主流观点,它比较直接地保护民事活动主体的权利义务,但是笔者不赞同该观点。
首先,该说仅从字面上对诚信原则进行了解释,过于局限,无法体现其作为民主基本原则的真正内涵。
第二,该说主要是从守法者的角度进行阐释,只是说明了诚信原则对民事主体进行民事活动的行为要求,范围狭窄,没有涵盖民法原则对立法者及司法者的要求。
3、“一般条款说”。
此说认为诚信原则是内容难以确定,但具有强制性效力的一般条款。
龙卫球即赞同此说法。
他认为司法者可以根据它所包含的衡平精神,限制、补充、协调其他民法规范的适用,因此它实际上是对司法者的授权条款,是法官据以追求具体社会公平正义而解释或补充法律的依据。
该说的确立,肯定了法官的自由裁量权。
但是笔者认为该说存在两点缺陷:
第一、该说旨在说明法官的自由裁量权,不利于维护法律的权威;第二、此说只涵盖了诚信原则的部分特征,但没有阐明诚信原则区别与民法其它基本原则的独有的特征。
因为公平原则、禁止权利滥用原则等民法基本原则均是内涵、外延不太确定且具有强制性的条款,均是授予法官自由裁量权的依据。
4、“双重功能说”。
梁慧星教授认为诚实信用原则是将道德规范与法律规范合为一体,因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能,使法律获得更大的弹性,法官因而享有较大的公平裁量权,能够排除当事人意思自治而直接调整当事人间的权利义务关系。
此说与邓伯格与恩德曼的道德基础说非常相似。
他们以道德的眼光看待诚信原则,认识诚信原则的作用在于使人们在交易场上可以得到交易上的道德保障。
笔者认为,梁慧星教授的这种观点和邓伯格的观点都提到了诚信原则的道德内核,说明了诚信原则的原始形态。
但这两种相似的观点都没能跳出传统的诚信道德观念的思想,法律的本身就有将道德的最低标准法律化并使其具有强制力的特点,所以在这里着重强调诚信的两功能似乎没有多大实际意义。
5、“衡平说”。
史尚宽先生从司法程序的角度对诚信原则加以分析,认为诚信原则是掌握在法官手中的衡平法。
一切法律关系都应根据它们的具体情况按正义衡平的原则加以调整,从而达到它们具体的社会公正。
法律关系的内容及实现的方法,根据当事人之间具体情况不同而不同,法律合同当事人很难一一预见,从而加以规定或订定。
因此,对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲他方利益以实现自己的利益。
在这种情况下,决断案情不应是形式的或机械的,而应从道义衡平原则出发,站在立法者的角度决定这些关系,这就是诚实信用原则的要求。
笔者认为,此说仅仅是从债法的角度来分析,不能从其是民法的基本原则即民事主体进行民事活动以及民事立法、民事司法所应遵循的基本原则出发分析,在此基础上做出的定义不免显得有些片面。
(二)诚信原则的本质
1、“最高理想说”。
德国学者施塔姆勒同史尚宽教授一样,也认为诚信原则优越于一般规则,只不过他是从自然法的角度来分析的。
他认为,法律的标准应当是社会的理想――爱人如己的人类最高理想,行为符合这种理想即符合诚信原则。
这种理想处在高于法律和契约的地位,诚信原则便是这种最高理想的体现。
如法律或契约与最高理想不合,则应排除法规而适用诚信原则。
对于此观点,笔者认为,如果法律或契约与最高理想不合,便仅由法官通过司法程序来排除适用,显得有些不合理。
人们根据现有法律来进行民事活动,对自己的行为有预见性,如果单由法官就决定法律适用的取舍,一方面对立法的权威有所损害,另一方面,法官的个人能力存在局限,如果单纯地依靠法官的判断必然会导致裁判不公。
而且,诚实信用原则应该作为对现有法律的补充,在没有法律规定的情况下,以强制法的形态予以适用。
2、“混合说”。
我国学者郑强认为诚信原则的本质有三个层面,第一、道德心理层面,诚信原则是一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理;第二、法律规范层面,诚信原则是一项以道德为内容而具有法律强制力的行为规范;第三、客观事实层面,诚信原则是合同当事人及司法者以该原则为依据所为的一切行为。
笔者认为,该说指出了诚信原则与其他道德相区别的内容,即善意真诚、守信不欺、公平合理,也指出诚信原则的表现形式是具有法律强制力的法律规范。
但该说仍然显得太宽泛,没有找出诚信原则的本质特征。
3、“空白说”。
蔡章麟认为,诚信原则内涵和外延不具确定性,它的范围极大,远远超过其他一般条款的范围,是未形成的法规,换而言之,是给法官的空白委任状。
笔者认为,诚信原则并不是“空白委任状”,与公序良俗原则相比,公序良俗原则涵盖的范围更宽,而更加模糊,不确定,所以后者更适合于这个比喻。
4、“道德说”。
梁慧星教授认为诚信原则为市场经济活动的道德准则,是道德准则的法律化,诚信原则的实质在授予法院以自由裁量权。
笔者不赞同此说法。
诚信原则不应只是局限于对市场经济活动的调整,而应该适用于民事活动活动的各方面。
5、“两种诚信说”。
诚信原则分为主观诚信与客观诚信为徐国栋教授所主张。
徐教授通过对罗马法的分析,提出了诚信原则两分法,一种是适用于物权法领域的诚信,它是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态,谓之主观诚信;另一种是合同法领域中的诚信,它是当事人忠实履行自己义务的行为,谓之客观诚信。
笔者赞同徐国栋的观点。
三、诚信原则的历史沿革
(一)诚信原则的发展进程
从最初的民事习惯演变为现代民法基本原则,诚实信用原则经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。
从历史阶段来说,大多数学者认为诚信原则的发展经历了罗马法――近代民法――现代民法三个阶段。
而徐国栋教授认为则诚信原则的发展经历了四个阶段,即罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法四个阶段。
笔者认为徐教授的分法更为科学,因为这种划分能够更全面细致地体现诚信原则发展的整个阶段。
下面就介绍徐国栋教授关于诚实信用原则发展历程的思想。
1、罗马法阶段
将诚实信用这一道德观念最早纳入法律之中的是古代罗马法。
徐国栋教授认为罗马法中有两种诚信:
一马种是诉讼法领域的诚信,另一种是适用于物权法领域的诚信。
众所周知,程序法先于实体法。
由于程序法与实体法的这种关系,诉讼法领域的诚信,首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程。
它是对裁判官运用其自由裁量权之过程简略表达,当然,它暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。
诉讼中疑难案件解决的结果,确立了实体法中的行为规则。
这些规则要求中当事人以其行为忠诚地履行其义务,即恪守客观诚信。
这就是所谓的客观诚信,此等诚信具有以下要点:
①它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务;②这种行为义务的内容为:
除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益;③评价主体行为的尺度不是当事人自己的,而是一个客观的标准;④但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑;⑤这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成;⑥在寻求可适用的法律标准时,应考虑主体实施行为的社会背景。
罗马法中的第二种诚信即适用于物权法领域的诚信,是一种当事人确信自己未侵害他人的心理状态,谓之主观诚信。
它具有以下要点:
①它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信;②这种确信尽管是主观的,但从主体产生它的过程来看,它是诚实的和合理的;③主体在形成这种确信时尽到了注意义务,未发生故意和过失;④主体的这种确信可就其自己的情势发生,也可就与他有关的他人的情势发生;⑤这种确信决定了主体的行为;⑥法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇可见,主观诚信与客观诚信的差别很大,一个是内心状态;一个是外部行为,似乎是分属两个世界的东西,其实两种诚信是有关密切联系的,一方当事人的主观诚信来自他方当事人的客观诚信。
因此,主观诚信不过是客观诚信的另一面。
从功能来看,两种诚信是统一的,否认是客观诚信还是主观诚信,都起到赋予法典僵硬结构以弹性的作用,它导致规范能更好地适应法典,旨在调整的不断变化的新现实。
徐国栋教授认为我国一些学者之现代的诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼的提法值得推敲。
不仅因为把诚信诉讼所保护的社会关系统诚信概括为诚信契约不确切,而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西。
罗马的诉讼制度经过了法律诉讼时期、程式诉讼时期、非常诉讼时期三个阶段的发展,客观诚信在这3个阶段有着不同的表现。
诚信诉讼是程式诉讼时期的现象,而诚信契约是非常诉讼时期的产物。
法律诉讼时期为诚信诉讼提供了土壤。
在非常诉讼时期,人们看待问题的着眼点从程序转向实体,诚信契约才成为一个可与诚信诉讼并列使用的术语并逐步取代后者。
从诉讼的角度来理解,罗马法中的客观诚信问题首先表现为一个诉讼问题,然后才转化为合同问题。
而主观诚信更多的表现在物的占有制度中。
虽然主观诚信与客观诚信具有十分不同的意思,但它们曾是统一的,诚信分化为主观和客观两个方面,也是发生在与程式诉讼时期大体相当的时期即古典时期,这一划分是当时繁荣的法学对法律关系进行的精细分析的结果。
徐国栋教授有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。
2、中世纪阶段
中世纪的特点是教会的意识形态对于众的生活有很大的影响,教权与俗权的相对立也反映到“信”的问题上。
这一时期的教会法所诚信问题道德化,以之对人的行为提出了更高的要求,因此与道德要求较低的世俗法有着强烈的冲突。
例如,按世俗法对取得时效制度的规定,占有人在取得占有之初为诚信即足已,后来知道了财产的属于他人,不影响诚信之构成,但教会法却要求占有人“在任何时候都不知道他所占有的财产属于他人”这便是中世纪学者对主观诚信之研究的大致情况,遗憾的是,在这一历史阶段,客观诚信未得到充分的研究,这也许就是这一时期诚信的发展被大多数学者所忽略的原因。
3、近民法阶段
从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定,为诚信原则发展的近代民法阶段。
这一时期的典型法典是《法国民法典》和《德国民法典》。
诚信原则进入近代民法阶段后被分裂了,对当事人的诚信要求被保留下来,但法官的自由裁量要却被剥夺殆尽。
因为当时资产阶级取得政权后,由于曾经饱受封建专横之苦,以法治国就成为的了资产阶级的政治理想。
他们极力建立完备的法制,力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落。
因此这一时期所编纂的法典都力求详尽、具体、无微不至。
统治阶级所要达到的目标是:
法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。
因此,法官的活动被认为是机械性的,他们的活动被尽可能的限制,这时的法官还是公民的法官,而是法律的维护者、监督者和检查员。
《德国民法典》基于客观诚信与主观诚信差别巨大的现实,以不同的术语表征两者,形成了客观诚信与主观诚信不仅在含义上,而且在术语上泾渭分明的格局。
《德国民法典》的制定者意识到了两种诚信的分裂问题并消极待之。
他们这些对司法活动能动性的限制,并非现代意义上的“诚信原则”。
但这一时期关于“诚信原则”的发展也为以后“发现”诚信原则打下了立法基础。
4、现代民法阶段
自《瑞士民法典》(1907年)至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期,在这一时期,诚信原则回复为诚信要求和自由裁量权的统一。
《瑞士民法典》与《法国民法典》、《德国民法典》相比,有很大的特色,它承认了立法不可能涵盖的一切社会关系,承认了法官对发展和补充法律必不可少的作用。
《瑞士民法典》第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。
”这就把诚信原则作为基本原则加以规定,它标志着现代意义的诚信原则的确立。
它不再是仅在履行义务时应遵循的原则,而且也成为在行使权利时应遵循的原则;它不再仅是适用于债法的一项原则,而被扩大适用于一切民事法律关系,成为民法的一项基本原则。
《瑞士民法典》同《德国民法典》一样,也以不同的术语表达客观诚信和主观诚信。
并且同时将受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之规定在第3条,开创一个法典中有两个诚信原则的奇观。
这种对客观诚信和主观诚信的平行提升,说明了前者仍是合同诚信,后者仍是物权诚信,两者不可能统一。
尽管如此,《瑞士民法典》关于诚信原则的规定,仍为大陆法系各所效仿。
在司法实践中也日益频繁地运用诚信原则解决各种现实中提出的问题。
大陆法系各国通过确立诚信原则授予法官以能动司法权后,法官通过其创造性的司法活动以判例的形式将诚信原则的内容具体化,以便将诚信原则的一些已经成熟的运用固定下来,成为可把握的规则。
在现代民法时期,社会主义法系也崛起于世界。
他们在诚信原则的立法上形成了两种方式。
第一种是将诚信原则的要求具体化,可称为实质的立法方式;第二种是保留形式意义上的诚信原则,可称为形式的立法方式。
我国关于诚信原则的立法方式是折衷性的。
一方面,将诚信原则的内容具体化,另立了公平、权利不得滥用原则等;另一方面,仍保留了形式意义的诚信原则,以便为法官处理各种更加复杂的问题留下进行创造性司法活动的余地。
(二)中、西方诚实信用伦理思想之区别
诚实信用作为法律术语,则是舶来品。
虽然它是基于西方理念的价值基础和功能,但中、西方关于诚信的理念仍全然不同。
那为何会产生如此的差异,下面笔者一一说明。
1、我国诚信原则的伦理思想
自古以来,我国就以礼仪之邦、文明古国而著称。
古语有云“君子一言,驷马难追”、“言必行,行必果”,说明诚实信用这一道德规范在中国古代就已经深入民心,被人们奉为基本道德准则。
儒家一直所倡导的“仁、义、礼、智、信”,这其中的“信”即是“诚信”,它是“仁义礼智”的基础。
孔子认为“人而无信,不知其可也”。
孟子认为:
“诚者,天之善也。
思诚者,人之道也。
”自汉代提出“罢黜百家,独尊儒术”以来,中国传统伦理道德就深受儒家思想的影响。
中国传统伦理道德中的“诚实信用”便是儒家文化中君子修身养性的首要原则,是一种源于内心的自我约束,用于标榜“圣人”的超凡,其理想色彩大于现实,当时的儒家学者认为诚实信用在人际交往中起着重要的作用,所以它仅仅是局限于人与人交往之间的伦理准则。
由此,可以看出我国传统意义上的诚信是道德化的诚信,所以主要靠个人的自觉与自省来保证诚信是否能够得到贯彻与实践。
2、西方诚信伦理思想
西方的诚信是在罗马帝国海外贸易和商品经济充分发展基础上形成的。
它要求人们在经济贸易中讲究诚实信用,不欺不诈,最后逐渐变成一种商业习惯中,尔后被确定为立法与司法原则。
当时罗马人制定了详尽的债权法,规定了当事人双方的权利与义务,要求当事人“正义”、善意”的行事。
随着生产力的发展和工业革命的爆发,资产阶级取得政权,商品经济日益繁荣,罗马法也迎来了复兴的伟大时刻,于是作为贸易活动的基本原则之一的诚信原则也得到了继承与新的发展。
来自异质文化的诚实信用原则不具有使人成为品德高尚的“圣人”的功能,而是让所有普通人在社会经济交往中公平地行使权利和义务,等价公平交易,谋求当事人及当事人和社会之间利益的平衡。
例如现代法律上的“善意”(源自西方法学),它并没有多少道德评价的成分,更多的是指一种客观的心理状态,它或指当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态;或指行为人不知自己对他人造成了损害;或行为人对实际情势发生了不确切的认知。
可见,西方的诚信从一开始便深深植根在深厚的商品经济土壤中,强调的是经济因素中的个人质量,注重从制度上约束人的行为。
3、产生差异的原因
通过对中、西方诚信伦理思想的分析,可以看出中西方诚信伦理思想是有着本质的差异的。
究其根源,这与两种思想产生时的时代背景有着紧密的联系。
首先,在经济基础方面。
从诚信思想的历史发展可以看出,西方诚信思想的发展建立在商品经济基础上。
人们的生活离不开交换,在交换中,人们渐渐地发现总有人不诚信,在这种基础,诚信思想的产生或多或少地都是为了商品经济的发展而服务。
而中国的儒家文化是建立在小农经济的基础上,中国几千年来都受着封建王朝的统治,在自给自足的农业经济中,人们无需过多与他人进行交换,当然也不会过多要求人们在交换活动中遵守诚信。
相反,传统的农业经济更注重的是社会的安定,所以人与人之间的纷争被认为是有违天理的,要求人们按照儒家教条循规蹈矩的生活。
因此,儒家所倡导的诚信则被作为一个规范人际交往的基本道德准则。
其次,在传统文化上。
以家喻户晓的《三字经》为例,它的第一句话便是“人之初,性本善。
”由此可见,在人性的问题上,儒家思想把“性善”作为其基本的取向,所以中国传统诚信思想强调的是人的自我约束,对违背诚信的人的约束力是内心的自责,不诚信人的首先感到的是在感情上对不起另一方,而很少从法律意义上去考虑。
诚信道德规范的判断标准是“合情”和“合理”,而不是“合法”。
而西方的诚信思想之所以能够在很早以前就上升为法律规范,是因为在西方人的眼里,人的本性是“恶”的,即“性本恶”。
诚信法律化的根本原因在于人性弱点。
人具有追求自身利益最大化的本性。
在自我利益与他人利益的取舍之间,人们往往会不假思索地选择维护自己的利益,而牺牲他人的利益。
从这一点出发,当欺骗或是违背承诺会给自己带来更大利益时,人们就会轻而易举地抛弃诚信这一道德规范,光凭道德是无法控制个人私欲的膨胀。
由此就需要有更强制的东西――法律来维护,因此,诚实信用法律化也就顺理成章产生了。
可见,西方的诚信原则法律化是在“性本恶”的基础上产生的,这就与儒家文化所倡导的“性本善”有着根本性的区别。
四、诚信原则的地位
关于诚信原则的地位,学术界流行着一种诚实信用原则系属“帝王条款,君临全法域”之基本原则的说法。
这种学说尤以梁慧星教授为代表,他认为诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的自由裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。
因此,诚信原则是现代民法的最高指导原则,谓之“帝王条款”。
随着研究的深入,以孟勤国教授为代表的学者们对“帝王条款”提出了质疑。
孟老师认为,诚实信用原则无论是作为民法基本原则还是债法原则,在基本概念、基本内容、基本功能上几乎还是一片空白,远远没有研究清楚,不宜妄称帝王,更不应借诚实信用原则之名,谋法官造法权力之实。
成文法国家的法官应有多大的自由裁量权,还是应该交给宪法等去解决。
对诚实信用原则,还是应该老老实实地从其最初的起点即作为意思自治原则的例外或补充进行研究,或许还会有新的发展,象目前那样爆炒诚实信用原则,只能是泡沫式的繁荣。
笔者也同意孟老师的观点。
但认为诚信原则不能被称之为“帝王条款”还有以下几方面的原因:
1、民法的是以权利为本位的。
民法的真谛在于对权利的认可和保护。
但诚信原则涉及更多的是义务,是以义务本位为核心的原则。
如果将其奉为民法的“帝王条款”,那民法的基本价值取向该何去何从?
2、从我国的国情出发,我国也不宜称诚信原为民法之诚信原则为“帝王条款”。
梁慧星等学者之所以称诚信原则为“帝王条款”,因为他们认为诚信原则的实质在于授予法院自由裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。
而根据我国目前的状况,不宜提倡诚信原则的实质在于授予法院自由裁量权。
首先,我国目前司法队伍的素质良莠不齐,在适用诚实信用原则审理具体案件时,因为这一原则没有具体的规则加以规定,只能是依靠法官自身的道德水准和专业水平来进行判断,素质的高低就会导致对诚信原则适用的不公,所以我们必须对法官的自由裁量权加以限制;其次,就我国目前的经济水平来看,法官所受的物质保障相对于西方国家来说很低。
在这种低保障的条件下,如果对法官的权力不再加以规范,或是给予更大的权力,这无疑是对法官职业的一种引诱,进而对法律的权威也是一种威胁。
五、诚实信用原则的功能
对诚信原则的功能,学者们认识也不统一。
梁慧星先生认为诚信原则功能有三:
其一,指导当事人行使权利履行义务。
即要求当事人在行使权利履行义务时,应兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合于“诚实商人”的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。
凡行使权利履行义务违背诚实信用原则,应构成违法;其二,解释、评价和补充法律行为的功能。
诚实信用原则适用之结果,可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务,亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权,更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据,或成立一般恶意之抗辩;其三,解释和补充法律的功能。
一般而言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时
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