中国律师边缘化之思考.docx

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中国律师边缘化之思考

中国律师“边缘化”之思考

文章出处：

  作者：

吴清旺  发布时间：

2003-05-24

一、 引言

中国律师个体乃至整个中国律师制度应处于何种地位？

作为法律制度的重要组成部分——律师制度处于社会中心抑或社会边缘，事关中国法制乃至中华民族复兴的根本问题。

二十一世纪不仅仅是网络、信息、知识等要素的简单堆积，也不仅仅是加入WTO融入全球经济共同体就大功告成，法制的完善、政治的民主、经济的繁荣乃文明社会不可或缺的标志。

法律要素绝非可有可无的工具或辅助品，法律人也不应处在社会的边缘。

因为，二十一世纪不仅是经济繁荣的时代，更是社会民主、法制健全的时代。

为此，律师应当是具有强大“交涉力”的社会治理力量，充分发挥作为社会权力制衡体系中的社会监督力量的功能，通过法律服务而成为民主与法制的捍卫者。

然而，从中国律师业产生的那一天起，中国律师业就缺乏科学的定位，尤其是缺乏从律师业的制度功能上构建我国律师制度，致使中国律师业的发展呈“边缘化”的状态。

鉴于此，为实现新世纪的法制目标，必须重塑二十一世纪的中国律师业。

为此，笔者拟就此作一探讨，以求教于同仁。

二、中国律师“边缘化”

评价现行中国律师制度以及反思中国律师边缘化需从更广阔的历史和社会的视野切入。

中国的律师制度经历了以下几个阶段：

清朝末年，律师制度作为西方典章制度而被我国引进，这是清末修改法律运动的一个产物。

当时的律师制度在立法和实践上完全仿效西方资本主义国家。

1949年新中国成立后，中国共产党“以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律、法令的精神”，进行了建立新型律师制度的尝试。

此时的律师制度事实上是以当时的社会主义“老大哥”——苏联为模本的。

其主要特点就是把律师纳入国家公职范围，律师统一在律师顾问处任职，而非私人开业或合伙开业。

然而，律师制度并未被社会所接受，律师制度仍遭众多的非难和指责，如认为律师制度是资本主义所专有，律师的刑事辩护是丧失阶级立场、替坏人说话等。

1957年“反右”斗争中，许多律师被打成右派，有的被判刑。

律师制度因此而夭折。

就直接而显著的原因讲，是当时特殊的政治气候和新的大一统社会格局所必然滋生的权力滥用的结果；而就更深层原因讲，则是因为现代律师制度在中国传统法律文化中缺乏支撑，权力至上、权力本位思想仍强于律师制度所蕴涵的民主监督、权力制衡思想。

一句话，中国律师远离整个国家制度体系的中心，处在极为边缘的地带。

1980年《律师暂行条例》颁布，律师制度再一次以法律形式确认，律师业也再度兴起。

1997年《中华人民共和国律师法》实施后，中国律师业逐渐脱离对国家经济和编制等的依赖，实现了律师职业社会化。

同时，通过律师协会的建立和完善，律师自治及行业化管理逐渐形成。

由此，较为规范的律师制度基本形成，律师队伍进一步壮大。

特别是党的“十五大”确立了“依法治国”的方针，极大地推动了中国律师业的发展，律师的社会地位也随之提高。

但是，由于历史的原因，以及权力本位、国家本位、漠视制衡等传统观念一时难以消除，中国律师仍处于国家制度体系甚至法律制度体系中的边缘。

这种“边缘化”的现象又反过来制约中国律师业的发展，加重整个律师制度的“边缘化”。

虽然，律师队伍本身发展尚有严重不足，但律师业发展的种种错位现象不能不说与中国律师“边缘化”密切相关。

边缘化现象之一：

在与权力打交道的过程中，律师缺乏足够的交涉力。

律师职业是一种特殊的社会职业。

它一方面是为了满足公民、法人（包括机关法人、事业法人以及企业法人）和其他组织对法律服务的需求，另一方面则是在社会组织和个人在遭受国家公权力侵害或与该权力部门交涉时，或者，社会弱势群体在社会交往中其合法权益被侵害时，律师通过法律途径最大限度地保护处于弱势的社会群体的合法权益。

例如，公民、企业法人与行政机关的权益纠纷；公民与大公司的权益纠纷；劳动者与雇佣者之间的权益纠纷等。

后者所指的律师业务已不是简单地提供法律知识，而是通过律师的交涉使权力资源、经济实力悬殊的冲突双方在法律上获得平等的地位，进而阻止“强者”在法律上获取不当利益。

这就需要律师具备足够的与权力、经济优势一方对话讨价还价的能力，即交涉力。

然而，从我国律师执业的现状看，我国律师所拥有的交涉力是相当微弱的，尤其在与权力机构打交道时，尚不足以与整个国家政治体制内的主导政治力量对话和交涉的顺畅渠道及基本条件。

例如，律师在办理刑事案件、行政诉讼案件时，尽管法律赋予了律师一定的权利，但现实效果并不理想。

律师的诉讼活动遭权力机构干涉，甚至律师自身的人身自由也被非法剥夺，这些现象依然存在。

另外，律师在诉讼的过程中，司法机关律师的合法主张得不到充分的采信；诉讼权利的保护、甚至人格的尊重等方面都体现出律师的地位尚有待提高。

另一方面，律师在执业过程中，一些律师为了实现“正当”目标而采取非正当的手段，通过“法外寻权”获得法律外的交涉力。

请客、送礼，有纠纷找新闻，有矛盾找上级，“打官司就是打关系”，已不再是新鲜话题。

一个小小的纠纷从村里诉到县里，从县里再到省里直到中央。

申诉案件不断增多。

这些现象虽然不能完全归结为律师交涉力的缺乏，但足以表明中国律师存在严重边缘化。

边缘化现象之二：

在社会政治结构中，律师的政治参与被忽略。

现代意义上的律师制度首先是作为政治制度而产生的。

由于律师制度具有权力制衡体系中的监督功能，而被世界各国视为法制建设的一项重要制度。

因而，律师也被视为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。

尤其在西方发达国家，尽管他们的律师制度也存在着商业化的倾向，但其对政治构架和政治运作过程的实际影响十分明显，并已涉入到西方社会理念以及西方国家的社会生活之中。

我国的律师参与政治的渠道和途径较以往大有增加，如：

律师进入人大、政协等机构，参与立法讨论、修改等，但总体来说是非常有限的。

从我国律师制度的现状看，律师在整个社会政治生活中的定位问题并未真正解决。

无论是律师的行业管理组织或是律师个体，在参与国家政治事务方面，并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。

律师尚处于体制外的“边缘状态”，律师与体制内党政司法机关的对话得通过司法行政管理机构进行。

在社会治理过程中，律师的存在理由尚未提升到制度功能的层面上来，仍被视为与公共权力无多大关系的一般社会职业而已。

现实中，从事律师业就意味着离开权力，几乎不可能再进入政治职业阶层，即人们通常所说的“律师只能是律师”，没有“前途”只有“钱图”，律师的收入高但社会地位并不高等等。

权力机构排斥乃至歧视律师的现象也时有发生。

边缘化现象之三：

在法律职业群体构成中，律师被排斥在法律职业共同体之外。

从理论上说，公、检、法、司（包括律师）虽然各自分工不同，但都属于法律职业群体，大家围绕法律开展各自的工作。

因此，如果相互之间对共同遵循的法律规范缺乏法律学识的认同，那么互相之间必然难以沟通，无法形成统一的评判标准，甚至各法律职业者出于各自利益的考虑而歪曲法律，进而影响司法公正。

就我国法律职业群体的相互关系看，立法上仅仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度。

司法实践中，律师意见未得到充分的重视，律师的人格没得到充分的尊重，甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁的情况。

律师缺乏以平等的地位与其他法律职业者沟通的条件。

而且，由于历史的原因，各法律部门任职资格不同，也在客观上造成了彼此学识背景的不同。

因此，大家虽同为法律职业人，彼此却对法律的价值缺乏必要的认同。

包括律师在内的法律职业共同体尚未形成，，律师与其他成员之间的法律沟通尚存在着主客观方面的障碍，律师仍被排斥在法律职业共同体之外。

边缘化现象之四：

在律师执业过程中，律师职业严重商业化。

从律师制度设立的价值取向看，律师制度的设立并非为了商业的目的。

但是，由于制度体系中的边缘化使得律师在制度体系中心无所作为，于是便寻求“外围”发展，或者说在“边缘”寻求活动空间，加之，经济影响力对社会的不断渗透，人们追求物质利益的天性的驱动，律师职业日趋商业化，并出现极端商业化的现象——以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。

从律师执业的现状看，宁可办理经济纠纷案件，不愿办理非经济类的民事案件；宁可办理标的大的经济案件，不愿办理小额的经济案件；宁可办理小额经济案件，不愿办理行政纠纷案件以及刑事犯罪案件；宁可为金融、投资等大公司担任法律顾问，不愿为小型企业及一般百姓做法律顾问等等，这已成为相当多律师的受案标准。

由此，充分体现百姓生活矛盾的相邻权纠纷、人身权纠纷等缺少律师介入；最能体现公权力与公民私权利矛盾冲突的领域——行政诉讼纠纷，律师不愿涉入；《律师法》强调法律援助为律师的法定义务，而实践中律师对法律援助案件的推委；越来越多的“优秀律师”成为“财团律师”，甚至成为财团或金钱的附庸。

甚至，收费高低已成为判断律师优劣的唯一标准！

这些现象充分反映了律师职业极其商业化的倾向。

它虽然在段时间内也能推动律师从业的积极性，但从长远看，极端商业化现象对整个国家、整个社会是十分不利的，它将损害国家的法制体系，进而降低人们内心对法律公正的信心。

显然，它与律师制度作为一项政治制度而存在的基本价值是背离的。

三、重塑中国律师的主体地位

种种边缘化现象都在一定程度上制约律师制度的发展，损害律师制度设立的目标。

为迎接二十一世纪的挑战，最大限度地发挥律师业在法制体系内的功能，必须重塑中国律师的主体地位。

首先，更新观念，从律师制度的创设目标上定位中国律师。

在人们的观念中，国家和社会一直被视为目标一致、没有利益冲突的统一体。

国家可以决定社会的一切，国家利益就是社会利益。

这就是所谓的“一元论”观点。

随着社会的发展，人们越来越注意到国家与社会的利益冲突，国家权力的滥用损害了社会公众的利益。

主张国家与社会为相对独立利益主体的“二元论”观点被人们普遍接受。

“二元论”者认为，国家权力离不开权力机构之间的制衡，而且需要社会的监督，国家与社会之间也存在着制衡问题。

以介入解决社会各种利益冲突为职业的律师群体，因其特有的价值功能而成为一支重要的社会（或民间）监督力量。

因此，从原创意义上说，律师制度的设立目标是政治性的，而非技术性的，律师业不是一般意义上的商业性服务行业。

面对着二十一世纪，对中国律师的理解不能停留在提供法律服务的层次上，或仅仅视为经济发展的“保驾护航”者，而是根据“二元论”的观点，从民主监督、权力制衡的最基本价值出发重新定位新世纪的中国律师。

其次，完善立法，从立法上保障律师执业所必需的交涉力。

进入二十一世纪，劳动分工的进一步增加并且细化，导致社会纠纷的多样化、复杂化，对纠纷和争议解决途径的要求也不断强化。

另外，经济和社会发展推动了公民和组织寻求司法途径以反对政府或其他公共权力的侵权行为。

这些新的发展趋势不仅要求提高律师个体全面提高素质，而且对律师在社会冲突中与各种权力特别是公共权力交涉的能力提出了更高是要。

为此，除律师个体自身的努力外，国家要为律师执业创造良好的执业环境。

其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。

就目前的立法现状看，一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼和行政诉讼中的诉讼地位，增加其相应的权力。

如取证权、质证权等。

同时增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定。

另一方面，要取消和修改现行立法中对律师执业的不适当的限制。

例如，取消或修改《刑法》第 条对律师伪证罪的特别规定。

第三，律师参政，从政治上确保中国律师的主体资格，增强律师的社会责任感。

二十一世纪是中国民主与法制空前繁荣的时期，一方面，行政权力所及范围客观上存在着对律师职能的广泛需求。

另一方面，作为以介入政治和社会敏感、复杂问题为职业的特殊社会群体，尤其在与权力交涉的过程中，律师有着无法比拟的信息优势。

而且，随着律师队伍自身建设的不断加强，律师不再“为金钱而战”，律师的商业特性日趋淡化，而向其固有的社会属性回归。

律师的政治热情、公共责任感大大增强。

这些主客观优势也将成为我国律师作为政治后备资源的理由。

可见，二十一世纪的中国法制建设，不仅可能且有必要让更多的律师参与政治，提高律师的政治地位。

第四，统一标准，从法律的价值出发，重构法律职业共同体。

在崇尚知识并以智力文明为特征的二十一世纪，同一职业群体对该职业学识价值的认同是实现该职业价值的最基本的主观条件。

就法律而言，法制建设的经验表明，公、检、法、司（包括律师）应有职业上的分工，但同时又应当是一个高度职业化、专业化的完整法律职业共同体。

相互之间在法律面前应以法律学识而不是以手中的权力大小为评判标准，彼此在对待事物或处理纠纷时，运用相同的思维方式和共同的评价体系，在处理结果上能形成合理的期待。

结合我国的司法实际，国家应以法律的形式围绕法律职业化、专业化的目标，构建法律职业者的任职资格体制。

更言之，应统一法律职业资格考试制度，统一法律职业教育和培训制度，在强调学识背景和学识价值的基础上，把各种法律职业者联结成一个整体。

并且三者在人事上可以有条件地流通，由此而形成包括律师在内的法律职业共同体必将大大降低法律制度运作过程中的内耗，使法律成为真正成为共同体成员司法活动所遵循的唯一标准，从而实现新世纪我国依法治国的战略目标。

第五，规模经营，以规模所为组织形式，提高律师群体的行为能力。

二十一世纪经济领域呈现出集团化、国际化的经营趋势，分工合作已成为社会各领域的共同特征。

就律师事务所而言，三、五人组成的律师事务所远不能满足各种“一条龙”服务的需要，无法提供复杂、系统的法律服务“产品”的能力，更不能适应国际竞争的需要。

相反，分工细致、部门齐全的规模律师事务所更能满足人们群众对法律的迫切需求，提高律师在人们心中的地位。

更重要的是，规模所所产生的律师群体效应有助于推动律师在整个社会制度体系中尤其是国家法制体系中获得相应当中心地位，从而克服中国律师边缘化的状况。

四、结语

二十一世纪的中国律师不仅是个体素质全面提升的法律服务群体，而是更多呈现其公共责任感并在社会政治结构中的一支独立力量。

不仅是介入解决具体社会问题的法律职业者，更是具有强大交涉力的社会权力制衡力量。

它们不再是国家制度体系甚至法律体系中的边缘人，而是制度体系中的举足轻重的一份子。