二建法规重点及例题第八章.docx
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二建法规重点及例题第八章
第八章 解决建设工程纠纷法律制度
知识点
分值
2011年
2012年
2013年
第八章解决建设工程纠纷法律制度
第1节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
2
1
分值
2
1
第2节民事诉讼制度
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
4
1
1
1
7
4
分值
6
3
15
第3节仲裁制度
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
5
1
2
1
3
分值
7
4
3
第4节调解、和解制度与争议评审
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
分值
第5节行政复议和行政诉讼制度
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
1
3
1
分值
1
5
一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
(一)建设工程纠纷的主要种类
1、建设工程民事纠纷:
包括合同纠纷和侵权纠纷
2、建设工程行政纠纷:
行政许可;行政处罚;行政奖励;行政裁决。
(二)民事纠纷的法律解决途径
建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种,分别是和解、调解、仲裁和诉讼。
【例】如果当事人在合同中没有约定通过仲裁解决争议,则只能通过( )作为解决争议的最终方式。
A、调解 B、审查
C、诉讼 D、和解
【参考答案】C
1、和解
(1)发生争议后,当事人即可自行和解;即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。
(2)当事人申请仲裁后,自行和解,达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书(注:
不能制作调解书,教材错误),也可以撤回仲裁申请。
当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
(3)和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。
当事人和解以后,可以请求法院调解,制作调解书(注:
不能制作裁决书),产生法律效力。
(4)和解协议不具有强制执行力,但不履行可以要求承担违约责任,
(5)在执行中达成的和解协议,产生结束执行程序的效力。
如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的,对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。
【例】关于和解的说法,错误的是( )。
A、和解可以发生在民事诉讼的任何阶段
B、当事人在申请仲裁或提起民事诉讼后仍然可以和解
C、和解协议具有强制执行的效力
D、当事人和解后可以请求法院调解,制作调解书
【参考答案】C
2、调解
(1)调解类型
1)人民调解(无法律约束力)
2)行政调解(无法律约束力)
3)仲裁调解(有法律约束力)
4)法院调解(有法律约束力)
5)行业调解(无法律约束力)
(2)调解协议自最后一方签字时生效
(3)对行政调解不服不可以提起行政复议和行政诉讼
【例】王某在施工现场工作时不慎受伤,在监理工程师的调解下,王某与雇主达成协议,雇主一次性支付王某两万元作为补偿,王某放弃诉讼权利。
这种调解方式属于( )。
A、行政调解 B、法院调解
C、仲裁调解 D、人民调解
【参考答案】D
3、仲裁的基本特点
(1)自愿性(要有仲裁协议)
(2)专业性 (3)独立性
(4)保密性(不公开审理)
(5)快捷性(一裁终局)
(6)执行的强制性和广泛性
【例】一裁终局原则体现了仲裁的( )特点。
A、专业性 B、自愿性
C、独立性 D、快捷性
【参考答案】D
4、民事诉讼的基本特征
(1)公权性
(2)程序性
(3)强制性
5、争议评审机制:
评审组的建议或裁决不具有强制力,不接受仍可通过仲裁或诉讼解决
(三)行政纠纷的法律解决途径
1、行政复议:
审查合法性、适当性
2、行政诉讼:
审查合法性
3、行政复议与行政诉讼的基本关系:
(1)除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外,行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。
(2)行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的,除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外,可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。
【例】建设行政管理部门对建设工程合同争议进行调解,施工单位不服,施工单位可以采取的行为是()。
A、申请行政复议或提起行政诉讼B、申请仲裁或提起民事诉讼
C、申请行政复议后提起行政诉讼D、申请仲裁后提起民事诉讼
【参考答案】B
二、民事诉讼制度
(一)民事诉讼的法院管辖
1、级别管辖
我国法院有四级,分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院,每一级均受理一审民事案件。
2、地域管辖
(1)一般地域管辖
1)通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准:
2)对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
其中,公民的住所地是指该公民的户籍所在地。
经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方,但公民住院就医的地方除外。
3)对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
在这里,被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。
4)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的,原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地法院起诉
【例】张某与李某进城打工已满三年。
现张某欲对拖欠其借款3万元的李某提起返还借款诉讼,下列有管辖权的是( )。
A、中级人民法院B、张某住所地人民法院
C、李某户籍所在地人民法院D、李某经常居住地人民法院
【参考答案】D
(2)特殊地域管辖
1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
2)建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
3)购销合同未约定履行地点时,以约定的交货地点为合同履行地,合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地
【例】某施工合同约定:
发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。
后双方发生合同争议,根据该条款,对该争议案件享有管辖权的应为( )。
A、合同履行地法院 B、仲裁委员会
C、合同签订地法院 D、被告住所地法院
E、原告住所地法院
【参考答案】AD
(3)专属管辖
1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。
2)但是应当注意的是,建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。
【例】根据《民事诉讼法》,下列案件纠纷适用专属管辖的有()。
A、房屋权属B、货物运输
C、人身伤害D、建设工程施工合同
D、土地使用权转让
【参考答案】AE
4、协议管辖制度
合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
【例】当事人不得在合同中协议选择由()的人民法院管辖。
A、原告住所地 B、合同签订地
C、仲裁机构所在地 D、标的物所在地
【参考答案】C
3、移送管辖和指定管辖
1)移送管辖:
受理的不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的法院;受移送的法院认为不属于本院管辖的,报请上级法院指定管辖,不得再自行移送。
2)指定管辖:
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级法院指定管辖;因管辖权发生争议,协商解决不了的,报请共同上级法院管辖。
【例】太原市A区的甲公司与北京市B区的乙公司签订了一份建材购销合同,合同约定的交货地点为保定市C区。
后双方在履行合同时发生纠纷,甲公司向北京市B区人民法院起诉,乙公司向保定市C区人民法院起诉。
两个人民法院就管辖权发生争议,都认为自己有管辖权,经协商无法达成一致。
根据我国《民事诉讼法》本案应当( )。
A、由两个法院分别审理
D、由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理
C、由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理
D、由最高人民法院指定一个法院进行审理
【参考答案】D
4、管辖权转移
(1)上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件,确有必要时将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的,应当报请上级法院批准
(2)下级法院对其所管辖的一审民事案件,认为有需要由上级法院审理的,可以报请上级法院审理
(3)管辖权转移:
有管辖权法院移送给没有管辖权法院,移送管辖:
没有管辖权法院移送有管辖权法院
5、管辖权异议
(1)当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出
(2)当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外
(3)受诉法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定
(4)管辖权异议的裁定可以上诉
(二)民事诉讼当事人和代理人
1、当事人
(1)民事诉讼当事人主要包括原告、被告、共同诉讼人和第三人
(2)第三人分为有独立请求的第三人和没有独立请求的第三人
(3)第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益的,可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出判决、裁定、调解书的法院起诉
2、诉讼代理人
(1)诉讼代理人通常分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。
在工程建设领域,最常见的是委托诉讼代理人。
(2)当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
(3)可以被委托为诉讼代理人的人员
1)律师、基层法律服务工作者;
2)当事人的近亲属或工作人员;
3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人
(4)委托权限分为一般授权与特别授权。
(5)诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
(6)授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下,不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。
【例】某施工单位在一起工程质量诉讼中,委托其法务部负责人李某为诉讼代理人,其向人民法院出具的授权委托书中仅注明李某为全权代理,未列举具体权限,则李某有权( )。
A、进行辩论B、进行和解
C、提起反诉D、提起上诉
【参考答案】A
(三)民事诉讼的证据
1、证据的种类
民事证据有以下8种,分别是:
当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录
(1)当事人陈述
1)人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据
2)当事人拒绝陈述的,不影响法院根据证据认定案件事实
3)当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。
但对方当事人认可的除外
【例】在民事诉讼中,当事人拒绝陈述的,( )。
A、人民法院应中止审理 B、人民法院应终止审理
C、人民法院应重新调查 D、不影响人民法院根据证据认定案件事实
【参考答案】D
(2)书证和物证
1)书证。
是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。
2)物证。
物证,则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。
例如,在工程实践中,在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据,往往表现为物证这种形式。
(3)无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能单独作为认定案件事件的依据
【例】下列证据中属于书证的是( )。
A、作为当事人亲笔签字的合同书
B、作为债权债务纠纷诉讼证据的债务人亲自书写的借条
C、作为工程承包纠纷诉讼证据的工程设计图纸
D、作为侵权诉讼证据的盗版书籍
E、作为招投标纠纷诉讼证据的投标标书
【参考答案】ABCE
(3)视听资料
1)只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的,仍可以作为认定案件事实的依据
2)存有疑点的视听资料,不能单独作为认定案件事实的依据
(4)证人证言
1)了解案件情况的人都可以作证;不能正确表达意志的人不能作证
2)证人应当出庭作证
3)证人不能旁听
4)证人应当分别作证
5)证人在法庭上不能再担任其他角色
6)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,以及无正当理由未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的依据
【例】关于民事诉讼证人出庭作证的说法,正确的是( )。
A、证人只提交书面证词无须出庭作证
B、证人有义务出庭作证
C、证人在庭审时应当旁听
D、数个证人证明同一事实时,可以同时接受询问
【参考答案】B
(5)鉴定意见
(1)当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定
(2)当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人鉴定
(6)勘验笔录
勘验笔录,是指的人民法院为了查明案件的事实,指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量,并将查验的情况与结果制成的笔录。
2、证据的保全
(1)证据保全的概念
所谓证据保全,是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人(当事人)的申请或依职权,对证据加以固定和保护的制度。
(2)诉讼证据保全
1)当事人向人民法院申请诉讼保全证据的,法院可以要求其提供相应的担保。
2)情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,裁定采取保全措施的,应当立即开始执行
(3)诉前证据保全
1)利害关系人申请诉前证据保全的,申请人应当提供担保
2)法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行
3)仲裁中,当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层法院
【例】关于证据保全的说法正确的是( )。
A、证据保全只能依当事人申请进行,人民法院不得依职权进行
B、人民法院可以主动采取证据保全措施
C、当事人申请保全证据的必须提供相应的担保
D、当事人在举证期限内随时可以申请保全证据
【参考答案】B
3、证据的应用
(1)举证时限
1)所谓举证时限,是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限
2)法院根据当事人主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限;在该期限内提供证据确有困难的,可以向法院申请延长期限
3)普通程序的举证时限不少于30日,但经双方当事人同意后可以少于30日。
4)简易程序的举证时限可以少于30日
(2)证据交换
1)证据交换,是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前,在人民法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的过程
2)法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满
3)证据交换应当在审判人员的主持下进行
4)通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题
【例】根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定,下列说法不正确的是( )。
A、对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时应组织质证
B、证据交换应当在审判人员的主持下进行
C、在证据交换的过程中,对有异议的证据,仅做记录
D、未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据
【参考答案】A
(3)质证
1)质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程
2)对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示
3、未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
【例】根据相关规定,未经( )的证据不能作为认定案件事实的依据。
A、认证 B、质证
C、举证 D、作证
【参考答案】B
(4)认证
1)认证的具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认
2)不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据
①在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
②以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。
③下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:
A、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;
C、存有疑点的视听资料;
D、无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
E、无正当理由未出庭作证的证人证言。
④当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他证据的,其主张不予支持(但对方当事人认可的除外)
3)数个证据对同一事实的证明力
①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
③证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
【例】关于人民法院就多个证据对同一事实的证明力的认定,下列说法不正确的是( )。
A、国家机关公文书证的证明力>其他书证
B、鉴定结论>其他书证
C、视听资料和证人证言证明力>鉴定结论、勘验笔录
D、其他证人证言证明力>亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言
【参考答案】C
(四)民事诉讼时效
1、诉讼时效的概念
(1)超过诉讼时效的法律后果:
胜诉权消灭(注:
起诉权不消灭);实体权利不消灭(注:
自愿履行不构成不当得利)
(2)超过诉讼时效起诉的,法院仍然应当受理
(3)超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制
(4)延长或缩短诉讼时效的约定无效
(5)法院不能对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效
【例】甲不慎掉入闹市街口的一个正在施工的井里受伤。
一年零五个月后到法院起诉,要求施工单位赔偿其损失。
对此案法院()。
A、不予受理,因为已过了诉讼时效
B、在甲补充了有关时效中止或中断的证据后才可以受理
C、应当受理
D、不应当受理,因为本案过错难以分清
【参考答案】C
2、不适用诉讼时效的情形
(1)支付存款本金及利息请求权;
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
3、诉讼时效期间的种类
(1)普通诉讼时效:
2年(主观起算时间:
知道或应当知道权利被侵害之日)。
(2)短期诉讼时效:
1年
情形:
1)身体受到伤害要求赔偿的(产品责任除外);
2)延付或拒付租金的
3)出售质量不合格的商品未声明的;
4)寄存财物被丢失或损毁的。
(3)特殊诉讼时效:
依照特别法规定:
涉外合同期间为4年;海上货物运输向承运人要求赔偿时效期间为1年。
(4)最长保护期:
20年(客观起算时间:
权利被侵害之日)。
4、诉讼时效期间的起算
(1)人身损害赔偿请求权,伤害明显的,诉讼时效从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,诉讼时效从伤势确诊之日起算。
(2)分期履行的债权请求权,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
(3)对于未约定履行期限的债权请求权。
①对于依据《合同法》61、62条,可以确定履行期限的,诉讼时效从履行期限届满之日起算;
②不能确定履行期限的,诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之时起算。
(4)合同被撤销的,诉讼时效从合同被撤销之日起算
5、诉讼时效的中止与中断
(1)中止
1)中止发生时间:
在诉讼时效期间的最后六个月。
2)中止事由:
因不可抗力或者其他障碍(客观原因)。
3)诉讼时效期间的计算:
继续计算。
(2)中断
1)中断事由:
提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务
2)诉讼时效期间的计算:
重新计算。
【例】某建设工程合同约定,建设单位应于工程验收合格交付后2个月内支付工程款。
2010年9月1日,该工程经验收合格交付使用,但建设单位迟迟不予支付工程款。
若施工单位通过诉讼解决此纠纷,则下列情形中,会导致诉讼时效中止的是( )。
A、2011年8月,施工单位所在地突发洪灾,一个月后恢复生产
B、2012年6月,施工单位所在地发生强烈的地震,一个月后恢复生产
C、2012年7月,施工单位法定代表人生病住院,一个月后痊愈出院
D、2012年9月,施工单位向人民法院提起诉讼,但随后撤诉
【参考答案】B
(五)民事诉讼的审判程序
1、一审程序
(1)一审程序包括普通程序和简易程序,普通程序是第一审程序中最基本的程序
(2)适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级法院批准。
(3)适用简易程序审理的案件,应当在立案之日起3个月内审结
(4)起诉
起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外。
而在工程实践中,基本都是采用书面起诉方式。
(5)审查与受理
1)人民法院收到起诉状,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案并通知当事人认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理(注:
驳回起诉和管辖权异议也可以提起上诉)。
原告对裁定不服的,可以提起上诉
2)人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状
3)普通程序的审判组织应当采用合议制
【例】人民法院认为起诉不符合起诉条件作出不予受理裁定,原告不服的,可以( )。
A、提起上诉 B、重新起诉
C、申请强制执行D、形成协议
【参考答案】A
(6)开庭审理
1)除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外,应当公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理
2)原告无正当理由拒不到庭,或未经许可中途退庭,按撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭,或未经许可中途退庭,可以缺席判决
3)公开审理或不公开审理的案件,一律公开宣告判决
(7)简易程序
1)标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下的简易程序案件,实行一审终审
2)法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序
3)简易程序由审判员一人独任审理
2、第二审程序
(1)当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
【例】项目经理张某因劳资纠纷被工人李某起诉,人民法院作出判决后,张某表示不服,准备上诉,下列说法错误的是( )。
A、张某为上诉人
B、张某应在判决之日起15日内上诉
C、张某在法院宣判时当庭口头表示上诉,可在上诉期后补交上诉状
D、上级人民法院接到上诉状后,认为符合法定条件,应当立案审理
【参考答案】C
(2)审理人员:
由审判员组成合议庭审理,不能有陪审员。
(3)审理范围:
对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
(4)审理方式:
一是开庭审理;二是径行裁判。
【例】第二审人民法院对上诉案件,需要开庭审理的,应当( )。
A、依当事人的上诉请求来决定是否组成合议庭
B、采用独立审判 C、组成合议庭
D、可以独立审判,也可以组成合议庭
【参考答案】C
(5)对上诉案件的裁判
1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;
2)原判决适用法律错误的,依法改判;
3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证
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