建设工程施工合同纠纷热点问题之建设工程工期问题.docx

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建设工程施工合同纠纷热点问题之建设工程工期问题

建设工程施工合同纠纷热点问题之建设工程工期问题

（一）开工日期与竣工日期

1、开工日期

开工日期可以体现于多种建设工程施工的书面材料中比如：

合同中约定的开工日期、开工报告上的开工日期、开工令中的开工日期、施工许可证中的开工日期、竣工报告上的开工日期等等，以上这些开工日期可能与实际开工日一致，也可能与实际开工日期不一致。

（1）在认定开工日期上，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定，“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。

开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。

没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

”

（2）深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第九条规定，“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。

承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。

如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。

”

（3）建设单位拒绝签发开工令的法律后果

1）根据上述浙江省高级人民法院的观点，建设工程开工时间原则上以开工通知或开工报告为准。

如果开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，则以开工条件成就时间确定。

没有开工通知或开工报告的，则以实际开工时间确定。

2）由于建设单位拒绝签发开工令造成的施工单位的停工、窝工损失，施工单位可以要求建设单位赔偿。

当然，根据《合同法》第一百一十九条的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，因此施工单位应当及时采取适当措施防止损失的扩大。

2、竣工日期

建设工程施工合同的竣工日期一般在合同中予以写明，但是实际竣工日期往往与约定竣工日期不同。

由于实际竣工日期涉及给付工程款及利息起算时间、计算违约金的数额以及工程风险转移等关键法律问题，因此究竟以哪个时间点作为实际竣工日期至关重要。

（1）《解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”

《解释》在这里仅仅规定了发包人拖延组织验收的情形，但是对于承包人不协助办理竣工验收的情形没有作出相关的规定。

对此最高人民法院的观点为：

“建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。

如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。

”深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第15条规定，“工程已施工完毕，承包人以发包人未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；工程施工完毕且已竣工验收的，发包人拖欠工程款或结算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。

如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

”

（2）竣工验收以哪个单位签署的意见及日期为准

《建设工程质量管理条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。

”

根据这一规定，在实践中，一般情况下以建设、施工、勘察、设计、监理单位签署的竣工验收报告上的日期为竣工验收日期。

但是，如果竣工验收报告中各单位签署合格的日期不同，那么应当以哪一个单位签署的日期为竣工验收日期？

由于建设单位是建设工程施工合同的相对方，也是建设工程施工合同权利义务的的承受人，因此建设单位对工程质量予以认可是工程竣工验收合格的必要环节之一。

如果建设单位未对工程质量予以认可，即使勘察、设计、监理单位均通过竣工验收，也不能够认为工程已经通过了竣工验收。

否则，因合同之外的第三人对工程质量予以认可而导致合同当事人因此承担相应的合同义务，是明显不正确的。

3、建设工程的合理工期

建设工程在招投标过程中，有时投标人即施工单位为了提高其竞争力，会压缩工期甚至到不合理的程度。

对于合同约定的工期明显少于定额工期或者合理工期的情况，建设单位是否要承担相应责任，施工单位又能否要求撤销或者变更呢？

目前在法律层面上仅有《建设工程质量管理条例》第十条提到了合理工期这一问题，“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”，但是《建设工程质量管理条例》没有明确界定合理工期，也没有规定压缩合理工期的法律后果。

如果出现约定的工期明显少于定额工期或者合理工期的，根据《合同法》有关撤销、变更合同的相关规定来向法院主张撤销、变更相关的不合理的工期条款。

值得注意的是，撤销、变更应当在合同签订起一年内主张，而且必须通过诉讼来主张，而不能仅仅通过发函来主张。

（二）工期顺延

1、工期顺延的情形

《建设工程施工合同》（示范文本GF1999-0201）通用条款第13.1明确，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条规定，“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。

但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

”

2、工期顺延的申请与签证

根据《建设工程施工合同》通用条款第13.2的约定，“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

”

（1）工期顺延的申请

发生了上述工期得以顺延的情形，承包人没有及时在情况发生后14天内以书面形式提出报告的，工期能否顺延？

对此，一般主流观点认为这种情形下工期仍旧可以得到顺延：

其一，《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第六条也规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。

因此，在建设工程施工合同的履行过程中，应当遵循公平、诚实信用的基本原则，不能仅仅因为承包人未在约定的时间内提出过报告就认定其放弃主张该权利。

其二，该约定仅仅只是规定了工期签证的程序，不能就此推断承包人未在14天内提出工期顺延报告就等同于放弃主张该权利。

合法有效的默认必须有当事人的明确约定或者由法律直接规定。

当事人对自身权利的放弃，应当明确、具体并且应当是明示的，不应当由任何语句推论而得；除非双方有明确约定“承包人对工期顺延的签证/主张应情况发生后14天内提出，否则视为放弃”，否则就不应当推论承包人放弃工期顺延的权利。

其三，实际上，该问题的争议点之一是对这一约定的理解不同，根据合同条款解释原则，应当以不利于提供合同条款或者不利于合同起草方、合同优势方的解释。

因此，对于这一约定的理解，应当作出不利于发包方的解释，即即使承包人未在工期顺延情况发生之后的14天内提出工期顺延报告，也不能就此认为承包人放弃了工期顺延的相关权利。

其四，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第15条规定，“承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张，可予支持。

”

（2）工期顺延的签证问题

工期顺延情况发生后，一旦施工单位向建设单位提出报告申请工期顺延，会产生以下几个情形：

其一，建设单位在收到工期顺延报告后“予以确认”，则工期相应的顺延；

其二，建设单位在收到工期顺延报告后14天内既不予确认也不提出修改意见，则根据通用条款的相关规定视为同意顺延工期。

其三，建设单位在收到工期顺延报告后明确签证“不同意”，在这种情况下，工期能否顺延？

从法律上说，这种情况下工期能否顺延，还要有赖于其他证据，如监理例会、施工记录、联系单等书面资料中能否证明工期确实有符合法律规定或者合同约定的可以予以顺延的情况。

这其实是诉讼中的举证问题，如果施工单位能够举证证明存在符合法律或者合同约定的工期顺延的条件的，工期就可以顺延。

（三）工期违约责任

1、工期违约责任的形式

《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任。

”建设工程施工合同中的施工单位的工期违约责任主要有以下几种形式：

（1）支付违约金

通常按合同约定逾期每一日XX元，此类工期逾期违约金往往是巨大的，有每天1万、每天10万甚至更高的。

（2）罚没工期履约保证金

部分建设工程施工合同设有履约保证金条款，有些对履约保证金再加以细分为质量履约保证金、工期履约保证金、安全生产履约保证金、项目经理到位率履约保证金等等。

对于工期逾期的，罚没工期履约保证金也是工期逾期的违约责任形式之一。

对于这一违约责任，有以下两个问题值得探讨：

其一，罚没工期履约保证金与工期逾期违约金是否能够并存，即建设单位能否同时主张罚没工期履约保证金与工期逾期违约金，目前主流观点与司法实践中一般认为二者不能并存。

这是由于罚没工期履约保证金与工期逾期违约金都是基于施工单位的同一违约行为即工期逾期，对该同一个违约行为要求承担两个不同的违约责任。

其二，仅有轻微违约行为但履约保证金数额巨大的情况下，履约保证金能否全部罚没。

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十三条规定，“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。

”

（3）赔偿建设单位损失

工程逾期造成的损失有多种表现形式：

其一，延期使用建筑物造成的建设单位的损失。

这一类的损失可以参照同期同地区类似建筑物的租金来计算。

其二，在商品房买卖中，因逾期交房建设单位向商品房小业主承担的逾期交房违约金是否应当由施工单位来承担，这个问题尚存在一定的争议，需要结合具体情况分析。

因为施工单位在交付建设工程后，建设单位还应当完成一系列的手续才能向小业主交房，因此建设单位逾期交房与施工单位逾期交付建设工程之间是否有必然的因果联系，是施工单位是否承担该损失的一个重要衡量依据。

另外，建设单位有否实际向小业主支付该损失也是其中因素之一。

（4）继续履行，这种情况适用缓建、中途停工的情况。

（5）解除合同，一般情况下，工程工期没有按计划进度进行，发包人不能仅因此主张解除合同。

因为建设工程施工合同中一般都会约定工期逾期的违约责任，在工期逾期时，应当首先适用该违约责任。

但是如果工期逾期的情况是符合《合同法》第九十四条规定的情况，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

”则建设单位可以主张解除合同。

比如建设特定的展馆，而该展馆需要在一定时间内完成，在这种情况下，如果经建设单位催告，施工单位在合理期限内仍未履行，或者迟延履行致使不能实现合同目的的，建设单位可以主张解除合同。

2、工期违约金的限制

根据《合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”

至于如何界定“违约金过分高于造成的损失”，可以依据《合同法》解释

（二）第二十九条规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。

”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定，“建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。

当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

”

（四）诉讼中的工期相关问题

在建设工程施工合同纠纷中，施工单位面临的最大的法律风险之一就是建设单位的工期反诉，在工期反诉中，施工单位相对被动。

1、施工单位的工期举证责任

建设工程在施工过程，往往会由于各方面的原因导致工程实际竣工日期晚于约定竣工日期，建设单位在举证施工单位工期逾期中的举证非常简单易行，只要证明开工时间与实际竣工时间，将实际施工工期与约定施工工期作比较，即为逾期的天数，再乘以合同中约定的工期逾期违约金，建设单位对于工期方面的举证责任就已经充分举证了。

相对于建设单位，施工单位对于工期顺延的主张，则在举证内容及举证难度上大有差别。

首先施工单位应当举证证明工期逾期的原因，如设计变更、拖延支付工程款、肢解发包或者不可抗力等，这些原因必须不是因为施工单位的原因造成的才能够顺延工期；同时施工单位还应当明确这些原因导致的具体逾期的时间。

所以，施工单位在工期上的举证责任上是非常重的，也往往是处于不利与弱势的地位。

正因为如此，在建设工程施工过程中，施工单位要勤签证，善于保留书面证据，如联系单、监理例会纪要、施工记录等等，以维护自身的合法权益。

2、工期违约责任的诉讼时效

审判实践中，经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。

比如，双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。

发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。

承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月某日竣工，如果这时工程没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故应当驳回发包方的诉讼请求。

对此问题，最高人民法院的观点认为，由于承包方违约的状态一直在延续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从实际竣工之日开始，而不是从双方合同约定的竣工日期开始计算。

发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。

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