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1.概述
1.1法学:
是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
1.2法理学:
法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:
第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
1.3中国法理学的体系
(1)本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等
(2)价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等
(3)历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等
(4)运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
(5)社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明
2.法的本体
法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系
2.1法的概念
A、法:
由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
B、法律经常是指规范性文件,法律体系即规范性文件的体系,即法律渊源体系,而法经常是指这些文件所包含的内容,即法律规范的集合。
2.2法的基本特征
一、法是调整人的行为的社会规范
(一)在社会体系中,法属于社会规范的范畴。
法的规范性体现在:
(1)法对人们如何行为提出了明确的指向;
(2)法的内容具有一般性和概括性;
(3)法是反复适用的。
(二)人的行为是法的调整对象。
法调整人的外部行为,不调整人的内心思想,但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。
二、法是出自国家的社会规范
(一)国家创立法的方式有两种:
(1)制定:
国家机关通过立法活动制定新法。
(2)认可:
国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力,或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
(二)法由国家制定或认可,因此具有高度统一性和普遍适用性
(1)高度统一性:
首先指各法律之间的根本原则一致;其次指除特殊情况外,一国只能有一个总的法律体系,且体系内部各规范不能相互矛盾。
(2)普遍适用性:
法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。
三、法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。
A权利意味着人们可以作为或不作为,以及要求他人作为或不作为。
法律通过规定权利,使人们获得一定利益和自由。
B义务意味着人们必须作为或不作为,分为作为义务和不作为义务,前者指必须为一定行为,后者指不得为一定行为。
正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的,因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。
四、法是由国家保证实施的社会规范
法律是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。
法的强制性体现:
(1)法对违法行为的否定和制裁;
(2)法对合法行为的肯定和保护;
(3)国家机关依法行使权力;
(4)公民可依法请求国家保护其合法权利。
是否具有国家强制性,是衡量一项规则是否是法的决定性标准
2.3法的要素
2.3.1法的要素定义
(一)概念:
法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(二)特征:
(1)个别性和局部性
(2)多样性和差别性(3)整体性和不可分割性
2.3.2法律概念
一、法律概念释义
(一)概念:
有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念是法律的构成要素之一
(二)来源:
(1)法律人吸纳
(2)法律人创设
(三)功能:
(1)认识功能
(2)表达功能(3)提高法律合理化功能
二、法律概念分类
(一)依涉及内容
涉人概念:
关于人(自然人、团体)的概念
涉事概念:
关于法律事件和法律行为的概念
涉物概念:
关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念
(二)依功能
描述性概念:
对外在事物进行描述的概念
规范性概念:
对人的行为进行规范的概念
(三)依确定程度
相对确定性概念:
外延与内涵相对确定的概念
相对不确定性概念:
外延与内涵相对不确定的概念
(四)依涵盖面大小
一般法律概念:
适用于整个法领域的概念
部门法律概念:
仅适用于某一法领域的概念
2.3.3法律规则
一、法律规则释义
(一)概念:
规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
(二)逻辑结构
1、三要素说
假定:
法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理:
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁:
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式:
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
分为:
可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果:
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
分为合法后果、违法后果
(三)两大特色:
可重复适用性、普遍适用性
(四)法律规则特点(与法律原则相比):
(1)微观的指导性:
(2)较强的操作性:
(3)较高的确定性:
二、法律规则的分类
(一)依内容
(1)授权性规则:
指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。
分为权利性规则和职权性规则
(2)义务性规则:
直接要求人们作为、不作为的规则。
它也分为两种:
①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。
②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。
三大特征:
强制性、必要性、不利性
(3)权义复合性规则:
兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
大多是有关国家机关组织和活动的准则。
分为:
委任规则、组织规则、审判规则、承认规则
(二)依形式特征
规范性规则:
规则内容明确具体,可直接适用的规则。
标准性规则:
规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。
(三)依功能
调整性规则:
调整已有行为的规则。
构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。
(四)依强制性程度
强行性规则:
行为主体必须作为、不作为的规则。
指导性规则:
行为主体可自由决定作为、不作为的规则。
2.3.4法律原则
一、法律原则释义
(一)概念:
是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。
(二)功能:
(1)为法律概念和法律规则提供基础
(2)作为审判依据
(3)作为断案依据
二、法律原则与法律规则的区别
(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。
(二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。
(三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。
(四)冲突处理方面,原则可同时适用,规则必选其一
但法律原则和法律规则同为法律规范
三、法律原则的分类
(一)依产生基础:
政策性原则、公理性原则
(二)依覆盖面:
基本法律原则、具体法律原则
(三)依内容:
实体性原则、程序性原则
四、法律原则的适用
(一)适用特点:
(1)存在与法律运作全过程
(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用。
(3)可以排斥规则的适用
(二)遵循规则:
(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
(2)法律规则优先适用。
(3)严格说明理由。
2.4体系
2.4.1法律体系的概念和特点
概念:
一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
理解法律体系概念时应注意
法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。
不包括历史上废止的不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
法律体系是一种客观存在的社会生活的现象,反映了法的统一性和系统性
法律体系是内部和谐一直的有机整体
特点:
(1)一国全部现行法律规范形成的整体
(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
(3)理想化要求:
门类齐全、结构严密、内在协调
(4)是客观法则和主观属性的有机统一
二、法律体系与相关概念之异同
(1)法律体系VS法制体系:
法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系中。
法律体系是法制体系的三要素之一。
(2)法律体系VS法学体系:
①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础,构成一国法学体系的主要内容。
②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。
法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。
法学体系的范围比法律体系要广泛得多;法律体系在一个国家中一般只有一个,而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。
(3)法律体系VS立法体系:
立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。
二者是内容与形式的关系。
立法体系反映法律体系,以法律体系为基础,但并不等于法律体系。
2.4.2法律部门及其划分标准
一、法律部门释义
法律部门:
亦称部门法,根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
(1)每个法律部门又可以划分为若干个子部门
(2)有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的
(3)法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规
二、法律部门的划分标准和原则
(一)划分标准(客观标准)
(1)法律规范调整的社会关系,即调整对象
(2)法律规范的调整方法
(二)划分原则
(1)整体性原则,将所有的法律规范纳入。
(2)均衡性原则,在不同法律部门之间保持规模的均衡。
(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律
2.4.3当代中国的法律体系
A划分方案:
①三分法:
公法、私法、社会法
②八分法:
③十分法:
B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门:
一、宪法及宪法相关法
二、民商法
三、行政法
四、经济法
五、社会法
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法
2.5权利和义务
2.5.1权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。
(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
(一)释义(马克思)
A法律权利:
规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
B法律义务:
规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(二)本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。
5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。
2.5.2权利和义务的分类
(1)依存在形态
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务
(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值
基本权利义务——普通权利义务
(3)依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
(4)依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
(5)依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务
(6)依权利主体不同
个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务
2.5.3权利与义务的关系(结构、数量、功能、价值意义)
一、结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立:
①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。
2、统一:
相互依存、相互贯通
相互依存:
权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通:
权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。
二、数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。
三、功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。
四、价值意义上的主次关系
现阶段,应以权利为本位。
权利本位的法律特征:
(1)法律面前人人平等。
(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
(5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。
2.6法律行为
2.6.1法律行为的概念
一、行为与法律行为的界定
法律行为:
人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
二、法律行为的基本特征
(1)社会意义
(2)法律性(3)意志性
2.6.2法律行为的结构
法律行为的构成要件:
法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机:
直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的:
人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力:
人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
(1)认识错误。
第一,手段认识错误:
毒药、枪。
第二,对象认识错误:
深夜入室床上刺人、深山老林猎人向一群羊开枪、因误欲奸男人等。
第三,法律认识错误:
网上跳脱衣舞、安乐死等。
(2)无认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为:
人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段:
认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果:
人们通过实施行为所引起的社会影响。
2.6.3法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
(一)依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为
(二)依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为
(三)依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为
(四)依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为
2.7法律程序
2.7.1法律程序释义
一、概念:
从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。
特点:
(1)对象——针对特定的行为
(2)构成——时间要求+空间要求
(3)特性——形式性
二、法律程序对法律行为的调整方式
(1)抑制:
通过法律程序的时空要素,克服、防止法律行为的随意性和随机性。
(2)导向:
通过法律程序的时空要素,指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。
(3)缓解:
通过法律程序的时空要素,缓解人们行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供秩序条件。
(4)分工:
通过法律程序的时空要素,实现程序角色分配。
(5)感染:
通过法律程序的时空要素,使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。
三、法律程序对于法律适用的作用
(1)约束权力的重要机制
(2)理性选择的有效措施
(3)结论妥当性的前提
2.7.2正当程序
概念:
正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分化和交涉,具有高度职业自治的、理性选择的过程。
一、正当程序的起源与发展
正当程序的要求:
当公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利;决定者履行告知和听证义务。
一般而言,1215年英国《自由大宪章》是正当程序原则的源头。
正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则,也是美国法的基本原则。
二、正当程序的特征
(1)角色的分化
(2)程序外因素的阻隔
(3)直观的公正
(4)对立意见的交涉
三、正当程序的意义
(1)权利平等的前提
(2)权利实现的手段
(3)权力制衡的机制
(4)解纷效率的保证
(5)法律权威的保障
3.法的价值
3.1法与自由
3.1.1自由的释义
一、自由的含义
自由:
是法律上的权利,其边界就是不能从事法律禁止的行为。
二、自由的实质与条件
(一)实质
(1)同一性方面,自由无论在哪个领域,都是人与外界的一种关系,是人的一种自主状态或自为状态。
(2)关联性方面,法律规范中的自由来源于社会,是人们社会领域中自由的法律确认,是法律对人们既得自由在不同主体间的安排。
(二)条件
(1)人类整体自由
①自身条件:
人类的认识能力无限,因此自由无限;每一代人的认识能力有限,因此每一代人的自由有限。
②外界条件:
自由具有物质制约性,人们只有借助一定物质生产力,才能得到一定自由。
(2)个人自由
①自身条件:
自由的范围受个人的认识能力制约。
②外界条件:
个人自由受社会关系状况制约。
三、自由对于人的价值
(1)自由是人的属性,是人的主体性表现。
(2)自由是人自我意识的现实化。
(3)自由是人类发展的助动力。
3.1.2法对自由的确认和保障
一、自由需要法律的确认和保障
(1)自由需要法律排除人们之间的相互侵害。
(2)自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。
(3)自由实现的条件需要法律确认和保障。
二、法律确认和保障自由的一般方式
(1)以权利义务方式设定自由的范围和实现方式
(2)将责任与自由联结
(3)设置国家权力及正当程序以提供救济
三、法律确认和保障自由的原则
(1)每个人自由并存
(2)非干预
(3)公益干预
(4)有限干预
3.2法与人权
3.2.1人权的概念
一、人权的含义
一般意义的人权:
人的价值的社会承认,是人区别与动物的观念上、道德上、政治上、法律上的标准。
分为应有人权、法定人权、实有人权。
法律意义的人权:
宪法制度保障的基本权利。
基本权利:
对于人和公民不可缺乏、不可取代、不可转让、稳定性、母体性的共同权利。
二、人权的价值
(1)是人的利益的度量分界
(2)是人对公共权力评价的道德标准
(3)是人和人和谐相处的共同尺度
3.2.2中国的社会主义人权纲领与人权事业
一、中国的社会主义人权纲领
不同于资产阶级人权纲领的特征:
(1)人权主体的普遍性
(2)人权内容的广泛性
(3)公平性
(4)理想与现实的统一性
(5)人权标准的原则性与宽裕性的统一
(6)国际性
二、中国人权事业的发展
人权入宪标志我国人权观念和人权事业根本性转变
(1)对待人权态度的转变
(2)人权主体观的转变
(3)人权体系的发展
(4)人权标准和价值的更新
(5)人权救济观念的进步
3.2.3法对人权的保护作用
一、人权的国内法保护
(1)宪政保障
(2)立法保护
(3)行政保护
(4)司法救济
二、人权的国际法保护
(1)国际人权法
①人权宪章类,《世界人权宣言》
②防止和反对种族歧视
③对妇女、儿童、难民、无国籍人的人权保护
④战时国际人道主义保护
(2)反对干涉他国内政
4.法的起源和发展
两大法系
大陆法系
英美法系
定义
以古罗马法为基础,以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
中世纪以来至今的以英国普通法为基础,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名
也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系
又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围
法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等
除英国(不包括苏格兰)、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系
法国法系和德国法系
英国法系和美国法系
特点
(1)全面继承罗马法;
(2)实行法典化,法律规范抽象化概括化;
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能;
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
1)以英国为中心,以英国普通法为基础;
(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;
(3)变革相对缓慢,具有保守性,反映“向后看”的思维习惯;
(4)在法律发展中,法官具有突出作用;
(5)体系庞杂、缺乏系统性;
(6)注重程序的“诉讼中心主义”。
渊源
正式的法的渊源只是指制定法。
法院的判例、法理等,没有正式的法律效力
制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类
公法和私法
普通法和衡平法
判例地位
除了行政法院系统外,基本不存在判例法
判例法是一种重要的法律形式
制定法编纂观念
袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式
制定法往往是单行法律、法规,而不是法典形式,且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度
诉讼制度
演绎法推理方式
归纳法推理方式
诉讼模式
职权主义
“对抗式”或“庭辩式”
法官作用
严格依法行事
主导地位,决定法律的效力,可以造法
相同
法的本质相同,历史类型上都属于资本主义法律,根本指导思想和基本原则一致,都大体以自由主义作为意识形态
5.法的运行
5.1法的制定
5.1.1立法的概念
一、立法释义
立法:
特定主体依一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。
(是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范
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